臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1573號
上 訴 人
即 被 告 劉宗彥
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院109年度訴字第2925號中華民國110年5月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15402號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「阿月」）為媒介成年男子與他人為性交易，自 民國108年10月間某日起，委託他人在不詳地點，以電腦設 備連接網際網路，架設名稱為「活力SPA」之未設限制或警 告標語而為不特定人均得以瀏覽之網站(網址為https://vit alitygayspa.wixsite.com)，刊登內容含有：「享受在如音 樂中的活躍，淨化身心疲勞的心靈…勁在活力工作室…B活力 充沛2300元/120分鐘活力指壓/活力舒緩/泰式筋絡舒A活力 十足2000元/100分鐘活力指壓/活力舒緩/泰式油壓C活力躍 進自備外出地點2500元/100分鐘養身指壓/泰式油壓/筋絡伸 展…預約電話：0000-000-000Line：@7370erzu…」等語及數 名僅穿著內褲之男性服務人員照片，足以引誘、媒介、促使 兒童、少年為性交易之虞；乙○○復意圖營利，基於使成年男 子與他人為猥褻行為而媒介、容留之犯意，以其分別向不知 情之林慧春、李鴻陞所承租位在臺中市○區○○路0段00號1A室 （下稱西屯路租屋處）及同市○區○○路000○0號3樓D室（下稱 英才路租屋處）等租屋處，作為容留胡高誌與不特定男客為 猥褻行為之場所，並以待男客依上開聯絡方式與其聯絡並談 妥性交易之時間、地點及價格後，再透過通訊軟體LINE，指 示胡高誌到場提供服務之方式，媒介、容留胡高誌與不特定 男客從事按摩附「半套」（即由男服務人員按摩男客之生殖 器【俗稱打手槍】之猥褻行為）性交易，每次「半套」性交 易收費金額乃依男客所選擇之按摩方案收費，其中B方案為 （新臺幣）2,300元、C方案為2,500元，乙○○則自按摩服務 報酬中拿取1,100元，以此方式營利（餘則由胡高誌取得） 。嗣經警分別於109年3月21日16時15許及同日16時35分許， 持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至西屯路租屋處及英才 路租屋處執行搜索，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示 無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程 序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均 有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力 ，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上 開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於上開時間承 租西屯路及英才路租屋處作為按摩工作室使用，並架設上開 網頁以招攬客戶，惟矢口否認有何圖利容留猥褻及刊登使兒 童或少年有遭受性剝削之虞之訊息等犯行，辯稱：我只是經 營按摩事業，我並不清楚師傅有私下從事性交易，我有要求 他們不得從事性交易云云。經查：
㈠被告自108年10月間某日起，委託他人在不詳地點，以電腦設 備連接網際網路，架設名稱為「活力SPA」之未設限制或警 告標語而為不特定人均得以瀏覽之網站(網址為https://vit
alitygayspa.wixsite.com)，刊登內容含有：「享受在如音 樂中的活躍，淨化身心疲勞的心靈…勁在活力工作室…B活力 充沛2300元/120分鐘活力指壓/活力舒緩/泰式筋絡舒A活力 十足2000元/100分鐘活力指壓/活力舒緩/泰式油壓C活力躍 進自備外出地點2500元/100分鐘養身指壓/泰式油壓/筋絡伸 展…預約電話：0000-000-000Line：@7370erzu…」等語及數 名僅穿著內褲之男性服務人員照片；並以其分別向不知情之 林慧春、李鴻陞所承租之西屯路租屋處及英才路租屋處作為 營業場所，待男客與其聯繫後，即由其以通訊軟體LINE指派 胡高誌至上開租屋處提供按摩服務等事實，為被告所不否認 （見偵卷第25至33、35至37、249至251頁、原審卷第45至52 、73至106頁），核與證人林韋全、胡高誌、阮建智、林慧 春、李鴻陞分別於警詢、偵查及原審審理時證述大致相符（ 見偵卷第39至45、47至52、53至54、55至57、59至61、235 至240頁、原審卷第76至99頁），並有109年4月8日員警職務 報告1份、臺中市政府警察局第一分局刑案偵查照片57張、 活力SPA網頁擷取資料1份、房屋租賃契約書影本2份及被告 與證人李鴻陞LINE對話紀錄截圖1份（見偵卷第21至23、107 至163、165至171、169至192、194至200頁）附卷可稽，復 有扣案之業績表1張可憑，是該部分事實，堪予認定。 ㈡證人胡高誌於警詢中證稱：我在活力SPA工作室擔任按摩師傅 ，我的暱稱為「米勒」，我的工作內容主要是全身指壓、油 壓、裸體體推、沐浴及半套性交易，至於全套性交易是看個 人意願決定是否施作，價錢為2,300元，若是客人外約，價 錢則為2,500元。活力SPA工作室共有2處，分別在西屯路租 屋處及英才路租屋處，2處均是老闆阿月承租的；我手機裡 面LINE暱稱為「郡男SPA男體」之人即是活力SPA的負責人； 我接客方式是由男客以LINE向負責人聯繫，負責人即會以LI NE詢問我是否要接客，如果可以，負責人就會將聯繫好的時 間、地點及從事的方案、價格等細節告知我，由我持放置於 租屋處樓梯間的鑰匙開啟工作室從事性交易；工作室的方案 總共有3種，分別是A方案2,000元（100分鐘）、B方案2,300 元（120分鐘）、C方案2,500元（客人外約），其中除A方案 負責人抽取1,000元外，B、C方案都是1,100元；我如果有外 出按摩時，我會直接跟客人收錢，之後我再將應繳給負責人 的費用匯款至負責人的帳戶（中國信託帳號000000000000號 ）；若我在工作室的話，我拿取屬於自己的酬勞後，就會將 剩下的款項放置在工作室抽屜內，負責人事後會再去收取； 我於108年11月初開始上班，至今大約從事半套性交易8次左 右、全套3次左右，都是在西屯路租屋處及英才路租屋處接
洽的，獲利大約15,000元左右等語（見偵卷第47至52頁）。 嗣於偵查中具結證稱：扣案之業績表是被告製作的，我接客 後要填寫，內容大約包含客人的特徵、收取價錢，至於我使 用的名稱是「米勒」、「沃特」（即業績表編號1、10）； 我當初是由被告應徵的，我工作內容包含半套就是打手槍； 我平常不會見到其他成員，我都只有跟被告聯繫，我都是透 過LINE聯繫的；我服務的報酬是以我抽5.5成、被告抽4.5成 的方式計算，我會先將我的報酬拿走，再將剩下的放入套房 抽屜內，至於業績表上所載實收金額有1,500元、2,000元及 2,500元不等的原因主要是因為我們成員間服務的資歷不同 ，指定與否的價格也不相同，而我也沒有特別去記指定的價 格；原則上半套性服務會多收500元至1,000元不等的費用， 由我自己跟客人洽談；全套的話就會往上加2,000元，最高 就是2,500元；而老闆只收油壓、指壓服務的抽成，半套或 全套部分不收，因為老闆說是否從事由我們自己決定，且我 等比較辛苦，所以就此部分不用抽成；而網站上暱稱「米勒 」照片上的人就是我等語（見偵卷第238至240頁）。再於原 審審理時具結證稱：我是經由朋友介紹才認識被告的，認識 大約1年多，只是確切的時間我不記得了；我先前所述的「 阿月」就是被告，我認識被告的期間都有持續在活力SPA工 作室工作，當初我是由被告負責應徵的，當時被告跟我介紹 的工作內容包含按摩、龍莖按摩、龍根按摩以及油壓私密處 等，也可以說是半套性交易；被告當時有說不能從事性行為 ，至於是否從事由我們自己決定，但被告介紹時有提到全套 性交易的部分，只是我自己認為可以自行決定是否承接；工 作室主要有3種方案，A方案2,000元，我可以抽1,000元；B 方案2,300元，我可以抽1,200元；C方案2,500元，我可以抽 1,400元，至於剩餘的款項就是被告收取的。其中A方案內容 並沒有接觸到生殖器官；B方案有接觸生殖器官，就我瞭解 應該算半套，就是撫摸、安撫陰莖跟睪丸；C方案也有接觸 生殖器官，內容大約就是到府油壓、按摩服務，也是半套的 一種；被告在我面試時有提供工作手冊給我們參考，包含按 摩指壓的順序、穴位等步驟，我提到的「半套」部分就如同 手冊內「從蛋蛋旁邊胯下滑過去」，只是手冊內並沒有特別 提及要去碰觸性器官；至於業績表是被告要求我們服務人員 填寫，假設我當日從事B方案，師傅抽成1,100元，剩餘900 元就由被告收取，我就會將該筆款項放置在套房抽屜內，由 被告事後再去拿，並將客人特徵登載於業績表上；被告是以 LINE指派工作，包含要接的客人、方案、過去的時間、地點 等，再由我依據指示前往接客；若我是外出接客的話，我就
會直接用轉帳的方式將款項匯給被告，我印象中我於109年2 月21日有外出從事C方案。至於B方案，依據業績表我只有收 取2,000元，其中1,100元由我收取，剩餘900元則交給被告 ，之所以與先前所述價格不同，主要是因為依據客人的新舊 、服務的工作室而有所區別，若客人先前消費是2,000元就 會依照這個價格去收費，是之後才調整到2,300元的；按摩 過程中所謂「會陰保養」指的是安撫陰莖、「蛋蛋」就是指 客人的睪丸、「開心地方」指的是鼠蹊部，也就是陰莖等語 （見原審卷第77至95頁）。依上可知，證人胡高誌就其於活 力SPA工作室工作，且係受雇於被告擔任按摩師傅，由被告 以LINE指派其前往西屯路或英才路租屋處從事按摩，且按摩 方案計有A、B、C方案3種，其中B、C方案均包含安撫、撫摸 男客陰莖之半套性服務等節，始終證述一致。參以被告與證 人胡高誌之LINE對話紀錄中，確實呈現：被告於109年2月10 日傳送「明天2/11晚上1830/指米勒/西屯/120分鐘（2300/1 100）」之訊息，證人胡高誌則回覆以OK之貼圖、於109年2 月15日傳送「我確認一下，24：00/指米勒/外出（2500/110 0）」，證人胡高誌則同樣回覆以OK之貼圖、於109年3月3日 傳送「1830/指米勒/英才/120分鐘/2300/1100」，證人胡高 誌則回覆以「收到」、於109年3月21日傳送「1630/推米勒/ 英才/120分鐘/2300/1100/新客留意」，證人胡高誌則回覆 以「在半路了」等語（見偵卷第145、149、159、161頁）， 與其所證述由被告以LINE指派其前往西屯路或英才路租屋處 （或外出）從事按摩服務相符，且服務之價格部分亦如同證 人胡高誌前揭所述，均足以佐證其上開證述內容應屬可信。 又證人胡高誌與被告間素無仇隙，復經具結以擔保其證述之 憑信性（見偵卷第245頁、原審卷第107頁），應不致甘冒偽 證罪責及陳述此等從事性交易而對己不利之事實以嫁禍被告 致虛偽陳述之必要及可能，堪認證人胡高誌上開證述應非子 虛，堪信為真實。
㈢證人林韋全於警詢時證稱：我在活力SPA工作室裡面的暱稱為 「戴納」，服務的項目包含全身指壓、油壓、裸體體推、沐 浴還有半套性服務，我是由另一名師傅「米勒」面試進入公 司工作的；半套性服務的內容就是以手幫男客人生殖器官來 回抽動直到射精；我的收費是1次120分鐘，由我跟負責人各 收取1,000元，於從事半套性交易完成後將款項留在工作室 內即可；我因為還沒上線，所以尚未從事過性交易，109年3 月21日是第一次排班；活力SPA公司有提供工作手冊給我們 學習，其中有提到需要幫客人全身指壓、油壓、裸體體推、 沐浴撫摸鼠蹊部、蛋蛋及按摩陰莖等步驟等語（見偵卷第39
至45頁）。參以證人林韋全與被告之LINE對話紀錄確實呈現 ：被告於109年3月21日傳送「1630/指戴納/西屯/120分鐘/ 新人價格2000/1000（公司/新客留意）」等語（見偵卷第11 7頁），與其前揭其於109年3月21日係初次排班且價格均與 其上開證述之內容相符，堪認證人林韋全所述應屬實在，堪 可採信。又證人林韋全雖證稱其係向胡高誌應徵本案工作， 然衡以其與被告僅透過LINE聯繫，並未實際接觸，是其誤認 胡高誌為當初面試應徵者等情尚難認與常理相違，是無從以 其此部分指述瑕疵率認其證詞不可採。
㈣另觀以證人林韋全所提供之活力SPA工作手冊，其內容載有： 「幸福提示：客人中線及但但位置大腿內側芳獠師的腿貼近 客人腳掌」、「挑逗提示：畫到大腿內側靠淡淡部位，上凳 時用膝蓋頂住蛋蛋位置」、「挑逗提示：上凳時用膝蓋頂住 蛋蛋位置」、「挑逗提示：畫大腿內側時滑到靠近淡淡位置 」、「幸福提示：芳療師貼近客人頭部手滑到腰間時再滑到 中線」、「4拳頭膀胱經>拳頭斜方肌>撫摸一側>再換另一次 >撫摸蛋蛋>（身體要完全貼近客人）2」、「幸福提示：主 要是用手滑他的胸跟還有開心方部位」、「幸福提示：主要 是用手滑他的胸跟蛋蛋還有開心方部位」、「挑逗提示：在 滑壓骨同時客人腳掌貼近芳療師胸部位」、「幸福提示：故 意將客人手放在芳療師開心位置」、「幸福提示：胸部挑情 指間輕佻身體部位」等語（見偵卷第127、129、131、133頁 ），參以證人胡高誌上開證稱：蛋蛋（即淡淡）指客人之睪 丸、開心方部位指客人之鼠蹊部，也就是陰莖、所謂會陰保 養即為安撫客人之陰莖等語（見原審卷第94頁），而上開工 作手冊為被告提供予胡高誌、林韋全等按摩人員所使用，業 據被告供承在卷（見偵卷第33、250頁、原審卷第48頁）， 益徵被告確實有指示胡高誌以手按摩（即撫摸、安撫）不特 定男客之陰莖，而從事半套性交易（猥褻行為）之事實甚明 。
㈤綜上，被告確實有以通訊軟體LINE依據男客指定之方案，指 派胡高誌前往西屯路或英才路租屋處從事半套之猥褻行為等 節，均堪以認定屬實。又觀以被告刊登之網頁，其中記載： 「B活力充沛2300元/120分鐘」、「C活力躍進自備外出地點 2500元/100分鐘」（偵卷第167頁），另佐以證人胡高誌前 揭證述，其收費方式則係依據男客選擇B方案或C方案，由男 客分別將費用2,300元或2,500元交付予胡高誌，嗣由胡高誌 分別從中拿取1,200元或1,400元，餘則由被告收取，以為其 營利所得。又凡具有通常智識及社會經驗之人，見上開網頁 所載訊息內容，均可理解該等訊息用語係邀約他人與男子進
行有對價性交易之意，是該等訊息均足以引誘、媒介、促使 上網瀏覽之兒童或少年為性交易之虞。
㈥被告雖以前詞置辯，然查：
⒈被告於原審審理中雖供稱：我確實有要求證人胡高誌從事會 陰保養，但會陰保養並不包含陰莖部位，只有安撫睪丸跟會 陰部位，而會陰是指睪丸及肛門中間處等語（見原審卷第10 3至104頁），然依其所述，按摩期間至少需要褪去男客褲子 ，且在男性生殖器下方至肛門中間1、2指處及睪丸部位按摩 、摩擦，何能不接觸到男客之生殖器，是其所謂會陰保養無 非卸責之詞，實際上乃從事俗稱半套之猥褻行為無訛，其上 開所辯，實屬無稽。被告雖於偵查中提出面試問答1紙認係 胡高誌個人私自從事半套性交易行為云云。然依證人胡高誌 上開證述內容，其等所提供服務之B、C方案本即包含半套性 交易之內容，又上開方案之價格既係由被告與男客約定而成 ，被告自難對於胡高誌所從事之猥褻行為諉為不知，其所提 出之面試問答自無從採為有利於被告之認定。
⒉至證人林韋全於偵查及原審審理中雖改稱：我當初是向員警 說我並沒有從事半套性交易，我一開始並不清楚，是後來去 問朋友才知道的；且我還沒有學完，我也沒有仔細看工作手 冊的內容，我只有學到肩頸、油壓等語（見偵卷第235至237 頁、原審卷第95至99頁）。然觀以其係員警持原審搜索票搜 索當時在場之人，且其係直接前往警局製作前揭警詢筆錄， 自無可能於製作警詢筆錄前，詢問朋友所謂「半套性交易」 為何；且依上開證人林韋全與被告之LINE對話內容，證人林 韋全於109年3月21日原已由被告為其安排於當日16時30分許 於西屯路租屋處從事按摩服務（即上線），有對話紀錄可憑 （見偵卷第117頁），是其事後改稱其並未學習完畢，且對 於活力SPA工作室服務方案並不清楚云云，顯係出於迴護被 告之詞而有所隱瞞，自難採信為真，而仍應以其於警詢時之 證述較為可信，自難以其於偵查及原審審理中之證述，為有 利於被告之認定。
㈦又證人胡高誌於警詢、偵查中雖另證稱：活力SPA工作室有提 供全套性交易之服務云云（見偵卷第47至52、238至240頁） ，然其於原審審理時則證稱：當時我是配合員警回答，我並 沒有在活力SPA工作室工作期間提供過全套性交易等語（見 原審卷第83頁），且遍觀本案卷證，亦查無其餘證據證明胡 高誌確實有從事全套性交易，自難以此逕為不利於被告之認 定；而公訴意旨認被告有媒介、容留證人胡高誌從事全套性 交易（即性交行為），並加計2,000元至2,500元不等費用等 語，顯有誤會，應予更正；又公訴意旨認被告係以男客所選
擇按摩方案之價格另外加計500元至1,000元不等費用之方式 營利，亦與上開認定之事實有違，應併予更正，附此敘明。 ㈧綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按兒童及少年性剝削防制條例第40條第2項係對於散布、傳送 、刊登或張貼使兒童、少年有遭受性剝削之虞之訊息，藉以 營利，此等非難性較高之行為所設之處罰規定。查其修正理 由係為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態 樣應有所區隔，爰增列對於營利意圖者，其刑度仍維持舊法 之5年以下有期徒刑。是以行為人刊登同條例第2條第1項第1 款之使兒童或少年為有對價猥褻行為之虞之訊息為例，行為 人縱有營利意圖，而於刊登該類訊息後，實際發生有對價之 猥褻行為並因此獲得對價，亦係藉「有對價之猥褻行為」本 身營利，並非以刊登該等訊息之「散布、傳送、刊登或張貼 行為」營利。換言之，前開第2項所規定之罪，行為人所圖 得之利益，應以刊登該等訊息之犯罪構成要件行為所獲取之 直接對價為限，至於從事有對價猥褻行為所獲取之對價，則 非屬該條項所規定之「意圖營利」，始符修正理由為因應社 會犯罪型態，區分僅係個人行為或意圖營利態樣之考量。據 此，本案被告雖刊登上開使兒童或少年為有對價猥褻行為之 虞之訊息，然係企圖藉由從事有對價之猥褻行為獲取利益， 非以該刊登行為本身營利，卷內亦乏證據足認被告係因刊登 上開性交易訊息而獲利益，自無從以兒童及少年性剝削防制 條例第40條第2項之罪責相繩，而應以該條例第40條第1項之 規定論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第231條第1項圖利容留猥褻罪、兒童 及少年性剝削防制條例第40條第1項刊登使兒童或少年有遭 受性剝削之虞之訊息罪。公訴意旨認被告所為，係犯兒童及 少年性剝削防制條例第40條第2項罪嫌，尚有未洽，惟起訴 書之犯罪事實與本院認定之基本社會事實同一，自得變更起 訴法條予以審理，且此無礙於被告防禦權之行使，附此敘明 。
㈢次按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之 場所；所謂引誘，係指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意；所 謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行 為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低 度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男 女與他人為猥褻而容留以營利之一罪（最高法院94年度台上 字第6002號判決要旨參照）。是被告媒介胡高誌從事猥褻行
為之低度行為，應分別為其容留猥褻行為之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈣又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行， 業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一 、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台上字 第3295號裁判意旨參照）。被告多次圖利容留胡高誌與男客 為猥褻行為，係於密接時間內，本於單一決意所為，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行 為評價為合理，應論以接續犯之單純一罪。
㈤被告為容留猥褻，而於網路刊登使兒童或少年有遭受性剝削 之虞之訊息，乃本於一個犯意而為各舉動，係以一行為觸犯 上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 圖利容留猥褻罪論處。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用兒童及少年性剝削 防制條例第40條第1項、刑法第11條前段、第231條第1項、 第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、 刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告為貪圖不法利益， 利用網際網路刊登足使兒童或少年從事性交易之虞之訊息， 並媒介、容留成年男子與不特定男客從事猥褻行為以營利， 敗壞社會善良風氣，惡性非輕，另兼衡被告本案犯罪之動機 、目的、手段、所生損害及其於原審審理時自稱高職畢業之 智識程度、從事外送、月收入約35,000元至36,000元、家裡 有父母親、罹癌的姐姐及其小孩需要照顧扶養之經濟及家庭 狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以1,000元折算 1日之易科罰金折算標準。另說明沒收部分：㈠扣案之業績表 1張為被告所有之物，業據被告於警詢時供承明確（見偵卷 第29頁），此等文件固可作為本案之證據使用，但其並非供 本案犯罪所用或所得之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。 ㈡犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪，符合公平正義， 契合任何人都不得保有犯罪所得之原則，遂將原刑法得沒收 之規定，修正為應沒收之。然沒收犯罪所得之範圍，應僅以 行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘行為人並未因此分 得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不 應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人 之固有財產權。是行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得
數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資 料，依據證據法則，綜合研判認定之。查本案被告於警詢、 偵查中供稱：我大約賺得20,000元等語（見偵卷第25至33、 249至251頁），而其賺得之款項即為其所有之犯罪所得，惟 其實際所得不明，又因卷內並無其他積極證據足以證明被告 之犯罪所得較其所述之20,000元為高，故依對被告有利之認 定，僅以被告自陳之20,000元認定之，爰依刑法第38條之1 第1項、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額等情，核其認事、用法、量刑均 無不當。
四、被告上訴意旨猶執前詞，否認上開犯行，為無理由，已如前 述。被告上訴意旨另謂：原審量刑過重，請求從輕量刑，並 給予緩刑之宣告云云。惟查：⑴按量刑之輕重係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度 台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。 又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已 依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀而量處上述罪 刑，是本院認原審量處上開罪刑，核其認事用法並無不當， 所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形， 被告上訴認原判決所量處之刑度過重，為無理由。⑵另本件 被告為貪圖不法利，利用網際網路媒介、容留成年男子與不 特定男客從事猥褻行為以營利，參酌其否認上開犯行之犯後 態度，本院認其所受宣告之刑，經核尚無刑法第74條第1項 所定「以暫不執行為適當」之情形，被告上訴請求予以宣告 緩刑，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 14 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
兒童及少年性剝削防制條例第40條
以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。