臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1427號
上 訴 人
即 被 告 陳名揚
選任辯護人 陳偉仁律師
陳明律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴
字第2740號中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署109年度偵字第28873號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○與微信通訊軟體暱稱「LaLa」、LINE通訊軟體暱稱「醉 桃源」等人經營應召站，其等共同基於意圖媒介、容留泰國 籍之第三性公關男子與他人為猥褻、性交行為以營利之犯意 聯絡，自民國109年7月28日起，由泰國籍第三性公關男子「 TANCHAYA KRITSANADILOK」及「SRIWICHAI NAWAPORN」自行 持護照，向不知情之址設臺中市○○區○○○道0段000巷0弄0號 皇星商務旅館上安館之早班櫃檯人員張佳雯等人，接洽入住 事宜後，再由甲○○負責為「TANCHAYA KRITSANADILOK」及「 SRIWICHAI NAWAPORN」與皇星商務旅館上安館之早班櫃檯人 員接洽以每間房間每日房租新臺幣（下同）2000元之價格， 續住338號、558號房，供「TANCHAYA KRITSANADILOK」（花 名Nene）及「SRIWICHAI NAWAPORN」（花名Lita）與不特定 之男客從事從事全套（即性器官接合直至男性射精為止）或 半套（即以手磨蹭男性生殖器直至射精為止）性交易，性交 易價格約為每30至50分鐘2900元至3000元不等。甲○○並負責 幫泰國籍之第三性公關男子買便當、潤滑液及保險套、收取 應召站所拆得之性交易款項及每日與該旅館櫃檯支付房租費 等業務，每日即可獲得500元之酬勞；另微信通訊軟體暱稱 「LaLa」、LINE通訊軟體暱稱「醉桃源」等人則負責在LINE
通訊軟體上以廣告招攬不特定男客，而媒介該等不特定男客 與「TANCHAYA KRITSANADILOK」及「SRIWICHAI NAWAPORN」 為性交易。嗣於109年8月5日16時18分許，不知情之中班櫃 檯人員蘇薏如值班期間，第三性公關男子「TANCHAYA KRITS ANADILOK」與男客方彥文在上開旅館338號房，以50分鐘代 價2900元，從事「全套」性交易結束，男客方彥文甫離去， 第三性公關男子「SRIWICHAI NAWAPORN」則在上開旅館558 室等候從事性交易之際，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜 索票搜索而查獲，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍：本案原審判決認定上訴人即被告甲○○（下稱 被告）係犯刑法第231條1項前段之圖利容留猥褻、性交罪； 同案被告任英彰、蘇薏如、張佳雯則均無罪。檢察官未提起 上訴，被告則提起上訴，此有刑事聲明上訴狀（本院卷第5 頁）附卷可按，是本案審理範圍僅為原審判決書有關被告有 罪部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引 用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述 證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均同意 有證據能力（本院卷第148頁至第149頁）。而本院審酌該 等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可 信之情形，且為證明被告5人犯罪事實存否所必要，以之 作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證 據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號
判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均同 意有證據能力（本院卷第148頁至第149頁），且迄於言詞 辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力 。
（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於 本院審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於本院 審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。三、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證 人即應召男子「TANCHAYAKRI TSANADILOK」、「SRIWICHA I NAWAPORN」、證人即男客方彥文等人於警詢時之證述內 容；證人即同案被告張佳雯、蘇薏如、任英彰等人於警詢 時、偵查中及原審審理時之證述內容均大致相符，並有員 警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器翻拍照片、 臺灣臺中地方法院109 年聲搜字第1207號搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、上安館客房動 態表、櫃檯交接本、帳單明細表、皇星商務大飯店住客登 記、「TANCHAYA KRITSANADILOK」、「SRIWICHAI NAWAPO RN」護照翻拍照片、車輛詳細資料報表、車行記錄匯出文 字資料、手繪現場圖、皇星商旅查獲現場照片、監視器翻 拍照片、房間照片、對話紀錄翻拍照片、微信ID資料翻拍 照片、LINE對話紀錄、應召站資訊翻拍照片、入出境資料 連結作業查詢等附卷可稽，足認被告於本院審理時之自白 內容，核與事證相符，應可採信。
（二）綜上，被告所為之上開犯行事證已臻明確，被告犯行堪以 認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按刑法第231條第1項規定為意圖使男女與他人性交或猥褻 行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引 誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有 營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有 引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人 只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之 意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該
男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不 以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。
（二）核被告所為，均係犯刑法第231 條第1項前段之圖利容留 性交罪。
（三）又按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻 者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之 行為而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別；如 行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介 之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意 圖使男女與他人為性交或猥褻而容留以營利之一罪（最高 法院96年度台上字第707 號、94年度台上字第6002號判決 要旨參照）。被告所屬之應召集團媒介進而容留「TANCHA YA KRITSANADILOK」、「SRIWICHAI NAWAPORN」從事猥褻 、性交等性交易行為，其等媒介之低度行為應為容留之高 度行為所吸收，均不另論罪。
（四）再按分別為媒介性交及媒介猥褻，則後者之猥褻低度行為 ，應為前者之性交高度行為所吸收，僅論以圖利媒介性交 罪（最高法院89年度台上字第267號判決意旨參照）。本 案依證人即應召男子「TANCHAYA KRITSANADILOK」之證述 內容，可知其分別有從事「全套」、「半套」之性交易， 是被告所屬之應召集團，非僅有圖利容留性交，亦有圖利 容留猥褻，然被告所犯容留「TANCHAYA KRITSANADILOK」 從事猥褻行為之低度行為，應為其容留「TANCHAYA KRITS ANADILOK」從事性交行為之高度行為所吸收，不另論罪。
（五）被告與微信暱稱「LALA」、LINE暱稱「醉桃源」之應召集 團成員間，就媒介、容留本案2名泰籍人士與男客性交易 之行為間，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。（六）被告基於單一犯意，反覆多次容留同一男子為數次性交行 為部分，時間密接，犯罪地點及犯罪構成要件相同，行為 之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數 個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理， 應分別成立接續犯論以一罪。惟其等容留不同女子為性交 行為部分，犯意個別，犯罪時間、地點、參與共犯等不盡 相同，行為可分而具有獨立性，自難認符合集合犯或接續 犯之要件，應分別論罪。是以，被告所犯容留「TANCHAYA KRITSANADILOK」、「SRIWICHAI NAWAPORN」為性交易 行為，其等對於同一男子所為之反覆容留行為之獨立性薄 弱，可依社會通念論以接續一罪，但其各容留不同對象「 TANCHAYA KRITSANADILOK」、「SRIWICHAI NAWAPORN」間
，行為互殊、犯意個別，應予分論併罰。 五、撤銷改判之理由及科刑審酌事項： （一）撤銷改判之理由：原審以被告之犯罪事證明確，據以論罪 科刑，固非無見，惟：刑法於95年7月1日修正施行，將裁 判上一罪之連續犯及實質一罪之常業犯規定予以刪除，回 歸一罪一罰，以貫澈刑罰公平原則。但為避免流於嚴苛， 對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單 純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，則僅總括論以一罪 ；然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。而所 謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質 、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此 等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但 依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨 立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客 觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必 要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而 在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑 罰公平原則加以判斷。因95年7月1日修正施行前，刑法第 231條第2項為常業犯之規定，故數次犯刑法第231條第1項 之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制 定常業犯規定之必要。是以刑法第231條第1項之圖利媒介 性交或猥褻行為罪，本非法定總括評價之集合犯。況刑法 修正公布後已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正 ，同時刪除原刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目 的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複 數法律效果之原貌。亦即於刑法修正前後，均不認圖利媒 介性交或猥褻行為罪為集合犯（最高法院109年度台上字 第5102號判決意旨參照）。而容留「不同應召女子」與他 人為性交行為，則因容留對象有別、侵害法益不同，行為 時空（時間、場所）尚可明顯區隔，在刑法評價上各具獨 立性，並非一個行為之接續動作，依社會通念難認係出於 單一犯意之決定，顯係基於各別之犯意而為，應予分論併 罰（最高法院109年度台上字第5965號判決意旨參照）。 又刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並 非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（ 對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次 性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念 及侵害同一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪 評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅以一罪論；至於容 留、媒介「不同女子」為性交易行為部分，其行為之時間
、地點明顯可以區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分 別論罪（最高法院107年度台上字第4813號、109年度台上 字第4531號判決意旨參照）。原審以被告自109年（原審 判決誤載為107年）7月28日起媒介、容留本案2名泰籍人 士與不特定男客性交易之行為，係基於同一營利之決意， 在密接一定時間及空間內反覆從事容留本案2名泰籍人士 為性交行為，上開犯行具有反覆性及延續性之營業犯罪性 質，核為包括一罪，僅評價為一個圖利容留性交之行為為 已足，容有未洽。被告雖未以此理由提起上訴，然原判決 既有上揭違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關 於被告部分撤銷改判。
（二）爰以被告之責任為基礎，並審酌被告在政府執法單位極力 掃蕩色情之情形下，仍不思循正途謀生，容留本案2名泰 籍人士與他人為有對價之性交行為，並居中牟利，敗壞社 會善良風俗，所為誠屬不該，且本件為跨國性犯罪，所侵 害法益更甚，又考量其犯罪動機、目的、手段、所獲利益 多寡，及本案容留期間約1週餘，兼衡其自述為高中畢業 之智識程度、從事運送咖啡豆、在家務農之工作、經濟狀 況普通、與父母同住之生活狀況（原審卷第131頁、本院 卷第151頁），暨其犯後否認犯行，遲至上訴本院後始坦 承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文欄第2項所 示之宣告刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以示懲警 。
（三）本院審酌被告所犯2罪之罪質相同，犯行期間重疊，衡量 被告於本案各次犯行之不法與罪責程度、所反應被告之人 格特性與傾向、對被告施以矯正之必要等一切情況，爰合 併定其如主文欄第2項所示之應執行刑，併諭知易科罰金 之折算標準。
（四）沒收部分：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」 、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項 分別定有明文。本件被告自承其每天薪水500元，期間共9 天，犯罪所得共4,500元（計算式：500元×9日＝4,500元） ，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 至扣案之皇星商務旅館上安館客房動態表、109年櫃檯交 接本、帳單明細、住客登記卡等物品，均係皇星商務旅館 所有，並非被告所有之物，業據被告及同案被告任英彰、 蘇薏如、張佳雯陳明在卷，自非被告所有，供其犯本件妨 害風化犯行所用之物，自無從予以宣告沒收。
六、不予宣告緩刑之說明：按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得 宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算： 一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑 法第74條第1項定有明文。惟宣告緩刑與否，除應具備刑法 第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於 刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當 之情形等因素為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之 事項（最高法院109年度台上字第1437號判決意旨參照）。 本件被告及其辯護人雖於本院審理時請求法院給予緩刑之宣 告，然本院審酌被告犯後並非立即坦認犯行，且飾詞狡辯， 被告遲至上訴本院時始坦認犯行，本院審酌上開各情，認被 告無非係因原審判決書已詳述認事用法之各項理由後，深知 其所辯難令法院採信才坦認犯行，尚乏真誠悔悟之心，充其 量為訴訟上為能獲得較輕刑度之訴訟策略，並無悛悔實據， 是本院實未感受被告有真誠悔悟之心，亦無悛悔實據，本院 考量被告仍無法單純以刑罰之宣告而策其自新，並無認為暫 不執行刑罰為適當之情形，被告不符合「以暫不執行為適當 」之法定要件，因此被告及其辯護人請求本案為緩刑之諭知 ，難認為妥適。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 志 德
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。