臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1424號
上 訴 人
即 被 告 李啓彰
現於法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察勒戒中
選任辯護人 謝尚修律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 許祺棓
選任辯護人 黃珮茹律師（法扶律師）
何崇民律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院110年度訴字第477號，中華民國110年5月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3384號），提起上
訴，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官移送本院併案審理（110年
度偵字第17699號)，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李啓彰(綽號「阿彰」)與許祺棓(綽號「番薯」、「韓吉」) 均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖、甲基-N,N- 二甲基卡西酮、硝甲西泮及芬納西泮係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所稱之第三級毒品，亦知硝西泮係毒品危害 防制條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法均不得 持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、暱稱「M0000000」、 「阿○」之成年男子意圖營利，共同基於販賣第三、四級毒 品之犯意聯絡，先由「M0000000」出資購入含有前揭第三、 四級毒品成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命後，交由擔 任俗稱「倉庫」之李啓彰保管並藏放在臺中市○○區○○路0段0 0號0樓李啓彰居所，或加以分裝後隨身攜帶，李啓彰每週可 獲得新臺幣(下同)1萬5,000元作為報酬；擔任俗稱「控機」 之「阿○」(暱稱「貝○○○」)負責使用We-Chat(下稱微信)通 訊軟體接聽購毒者來電，擔任俗稱「小蜜蜂」之許祺棓則負 責依「阿○」以微信通訊軟體具體指示，前往約定地點與購 毒者進行交易，並將取得購毒款轉交李啓彰，倘其販賣之毒
品已售罄，則由李啓彰再交付毒品予許祺棓，許祺棓因此按 日可得日薪1,500元作為其報酬，約定既成，林○○於民國109 年12月16日10時許，央請真實姓名年籍不詳、綽號「花○」 之傳播女子購買含有前揭第三、四級毒品成分之毒品咖啡包 ，「阿○」於同日10時許後某時，持用前開微信通訊軟體與 「花○」聯繫，經雙方談妥購買毒品咖啡包之交易細節後， 許祺棓旋依「阿○」指示，於同日10時43分許，在臺中市○○ 區市○○○路000號○○汽車旅館000號房外某處，交付含有前揭 第三、四級毒品成分之毒品咖啡包6包予「花○」，並向其收 取購毒款3,000元而完成交易，而由林○○及「花○」共同施用 完罄。嗣於110年1月17日13時15分，在臺中市○○區○○○街0段 000號○○○街停車場，經警徵得李啓彰等同意後執行搜索，扣 得如附表編號㈠至㈩所示之物，復於同日14時45分許，在臺 中市○○區○○路0段00號0樓李啓彰居所，為警持法院核發之搜 索票執行搜索，扣得如附表編號至所示之物；並於同日1 5時25分許，在許祺棓所管領停放於臺中市○○區○○路0段000 號旁之車號000-0000號自用小客車，徵得許祺棓同意後執行 搜索，扣得許祺棓所持有如附表編號至所示之物，始悉 上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴及臺灣臺中地方檢察署檢察官移送本院併 案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。經查，本 判決以下所引用據以認定被告李啓彰與許祺棓犯罪之被告2 人以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，檢察官、 被告及辯護人並未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成 時之情況，尚無違法取證、不當或顯不可信之情形，應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力 。
二、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，均與本案待證事 實具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序取得， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告李啓彰與許祺棓分別於警詢、偵訊 、原審及本院坦承不諱，核與證人林○○於警詢及偵訊時證述 相符，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(李啓 彰)、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索/扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索/扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、扣案行動 電話暨微信對話紀錄翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真 實姓名對照表(許祺棓)、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜 索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交易現場錄影畫面翻拍照 片、扣案行動電話暨微信個人資訊翻拍照片、○○汽車旅館提 供房客資訊翻拍照片、行動電話門號網路IP位置分析、衛生 福利部草屯療養院110年1月26日草療鑑字第1100100276號鑑 驗書、衛生福利部草屯療養院110年1月29日草療鑑字第1100 100277號鑑驗書在卷可稽；此外，復有如附表所示之物扣 案可資佐證，而前揭扣案如附表編號㈠至㈢、㈤、至、及 所示毒品咖啡包，經送衛生福利部草屯療養院抽樣進行鑑定 後，其中標示「AAPE」橙黃相間包裝之毒品咖啡包部分，檢 出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖、甲基-N,N -二甲基卡西酮、硝甲西泮及芬納西洋與第四級毒品硝西泮 等成分(含包裝袋各1只，驗前淨重7.6314公克、驗餘淨重5. 7634公克)；標示「MARSHMELLO」黑色包裝之毒品咖啡包部 分，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二 甲基卡西酮等成分(含包裝袋各1只，驗前淨重3.4546公克、 驗餘淨重2.5056公克)；標示「小姊姊蛋白飲」淡綠色包裝 之毒品咖啡包部分，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 及甲基-N,N-二甲基卡西酮與第四級毒品硝西泮等成分(含包 裝袋各1只，驗前淨重3.6571公克、驗餘淨重2.6993公克)； 黑白迷彩包裝之毒品咖啡包部分，檢出第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮等成分(含包 裝袋各1只，驗前淨重6.7361公克、驗餘淨重4.3337公克)； 又標示「555」黑色包裝之毒品咖啡包部分，則檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮與第四級 毒品硝西泮等成分(含包裝袋各1只，驗前淨重3.7261公克、 驗餘淨重1.8892公克)；另扣案如附表編號㈣、㈥、、至 所示第三級毒品愷他命晶體部分，經衛生福利部草屯療養院 抽樣進行鑑定後，均檢出含第三級毒品愷他命成分，此有衛 生福利部草屯療養院110年1月26日草療鑑字第1100100276號 鑑驗書、衛生福利部草屯療養院110年1月29日草療鑑字第11 00100277號鑑驗書在卷可憑，足認被告2人之自白與事實相
符，堪以採信。
㈡又本案被告2人販賣含有前揭第三、四級毒品成分之毒品咖啡 包或第三級毒品愷他命，被告李啓彰係以週薪1萬5,000元之 代價，擔任俗稱「倉庫」之行為分擔，被告許祺棓則係以日 薪1,500元之代價，擔任俗稱「小蜜峰」之實際與購毒者交 易工作等情，業經被告李啓彰於原審訊問及準備程序時供稱 ：伊負責保管毒品與分裝毒品，伊將毒品交給被告許祺棓， 由被告許祺棓出面進行毒品交易，伊係算週薪1萬5,000元等 語(見原審卷第34、120頁)，且於原審審理時供稱：伊薪水 係1星期算1次，當週週薪為1萬5,000元，每日報酬約2,000 餘元，當次販賣所得為150元等語(見原審卷第245頁)；又被 告許祺棓於原審訊問及準備程序時供稱：伊確實有於109年1 2月16日到○○旅館000號房外進行毒品咖啡包交易，伊收到3, 000元後交給被告李啓彰，毒品係被告李啓彰交給伊，係「 控機」聯絡伊前往交易，伊係「小蜜蜂」，當天報酬係1,50 0元等語(見原審卷第30、120頁)，且於原審審理時供稱：伊 日薪為1,500元，本案販毒當次，伊販賣毒品分得100元等語 甚詳(見原審卷第245頁)，是被告2人主觀上確有藉由販賣毒 品獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪 認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭販賣第三、四級毒品 犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠毒品危害防制條例前於109年7月15日修正施行，該條例增定 第9條第3項規定：「犯前5條之罪(即毒品危害防制條例第4 條至第8條)而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混 合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置 於同一包裝)。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施 用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加 強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條 至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至 二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。核被告 李啓彰與許祺棓所為，均該當於毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪及同條例第4條第4項之販賣第四級毒 品罪。又因被告所販賣毒咖啡包係混合以上第三、四級毒品 ，應認係犯毒品危害防制條例第9條第3項之罪，屬獨立罪名 ，並適用其中級別較高之販賣第三級毒品罪之法定刑加重二
分之一。被告2人因販賣而持有前開含有第三、四級毒品成 分之毒品咖啡包（包括持有第三級毒品純質淨重20公克以上 部分)係基於販賣之目的而持有第三、四級毒品，與意圖販 賣而持有第三、四級毒品罪之構成要件該當，且分別與販賣 第三、四級毒品罪具有法條競合之適用，而擇法定刑較重之 販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而均 不另論罪(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。 ㈡被告2人與暱稱「M0000000」、「阿○」之成年男子就本案犯 行，俱有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告李啓彰曾於108年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院 以108年度簡字第159號判決判處有期徒刑2月確定，而於108 年6月26日易科罰金執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告李 啓彰本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發生，而前罪 之徒刑執行無成效，被告李啓彰對於刑罰之反應力顯然薄弱 ，且被告李啓彰並無司法院大法官會議釋字第775號解釋意 旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定 減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形 (最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照)，爰依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查， 被告2人就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行 ，業於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理時均自白不 諱(李啓彰部分：見偵卷第31-41、47-69、469-481、419-42 0頁、原審卷第34、120、249頁；許祺棓部分：見偵卷第181 -207、449-453、421-422頁、原審卷第30、120、249頁)， 揆諸上開規定，應認被告2人於偵查及審理中就本案販賣毒 品犯行均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。
⒊至被告2人前雖於警詢及偵訊時供稱：係「骰子牛肉」之人交 付毒品咖啡包予被告李啓彰，其等係受暱稱「M0000000」、 「阿○」之成年男子指示為本案毒品交易等語(李啓彰部分： 見偵卷第61-67、469-481、420頁；許祺棓部分：見偵卷第1 83-207、422頁)，然被告2人並未提供該人之真實姓名年籍 資料，或其餘足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查 ，致檢警機關無從據以發動追查，此有臺中市政府警察局刑 事警察大隊110年3月21日中市警刑四字第1100010881號函暨
檢附職務報告共3紙附卷供參(見原審卷第133-138頁)。被告 李啓彰於本院再稱係涂○○販賣毒品予伊，涂○○屬其毒品上手 云云，然涂○○於本院詰問程序否認有販賣毒品予被告李啓彰 ，而被告李啓彰本人在庭亦稱並未向涂○○購買毒品，有本院 審判筆錄可按，從而，迄本案審理終結前，尚無因被告2人 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依 毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附 此敘明。
⒋被告許祺棓之辯護人雖曾主張警員事前未取得被告李啓彰相 關事證，係因被告許祺棓於警詢時供述並指認被告李啓彰， 因而查獲被告李啓彰云云(見原審卷第261頁)，惟經原審向 臺中市政府警察局刑事警察大隊查詢偵辦結果，經該分局函 覆結果略以：被告2人事前經警員跟監蒐證，已查知擔任毒 品補貨角色之被告李啓彰，承租臺中市○○區○○路0段00號0樓 ，並以該處作為藏放毒品及分裝毒品之工作地點，經被告李 啓彰先行分裝毒品咖啡包等毒品後，再交予擔任小蜜蜂運毒 者角色之被告許祺棓，由其駕車前往臺中市區地販售毒品， 查覺被告2人犯罪習性，係因被告2人接觸時間固定且頻繁， 接觸地點常選擇在偏僻重劃區或停車場，短暫接觸後即離去 ，被告許祺棓亦時常駕駛涉案車輛等異常行為，該大隊警員 始將偵查蒐證照片資料備整成卷，向法院聲請核發搜索票， 因而查獲本案被告2人，經被告2人供承全部販毒角色、分工 等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊110年3月21日中 市警刑四字第1100010881號函暨檢附職務報告、相關蒐證資 料共8紙附卷供參(見原審卷第133-147頁)，足認承辦警員事 前業已取得被告李啓彰涉嫌違反毒品危害防制條例相關事證 ，且於110年1月15日即已向原審聲請核發搜索票，經核發取 得原審110年度聲搜字第63號搜索票在案，此有原審110年度 聲搜字第63號搜索票1份附卷可憑(見偵卷第107頁)；又被告 2人係於110年1月17日13時許，在臺中市○○區○○○街0段與○○○ 街交岔路口附近所設置○○○街停車場，同時為警查獲，亦有 臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品 目錄表共3紙在卷可稽(見偵卷第87-91頁)。從而，本案被告 李啓彰販賣毒品情事雖經警查獲，然非因被告許祺棓上揭供 述，因而查獲其販賣毒品犯行之來源，自無依毒品危害防制 條例第17第1項減輕或免除其刑之適用，是辯護人此節所為 辯解，毫無足採。
⒌辯護人另曾為被告許祺棓辯護稱：本案應適用刑法第59條規 定酌減其刑云云(見原審卷第163-165頁)。惟刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同
情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後 ，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。本院審酌毒品戕 害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應 嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告許祺棓屬有 正常智識之人，自難諉為不知，是被告許祺棓從事販毒行為 ，在客觀上尚不足引起一般同情；又審酌毒品咖啡包於目前 國內流通之泛濫，對社會危害至深，此為一般社會大眾所週 知，是被告許祺棓並非不知毒品危害之人，苟於法定刑度之 外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品 來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且就被告許祺棓所為本 案販賣毒品犯行，係混合二種以上毒品為客體，對社會所生 危害本即較重，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，是 辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦無足採。三、本院之判斷：原審以被告2人犯罪事證明確，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，以行動電話作為販賣前開含有第三、四級毒品 成分之毒品咖啡包聯繫使用，不僅肇生他人施用毒品之意欲 與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能， 對社會秩序潛藏相當程度之危害，行為殊值非難，惟審酌被 告2人犯後坦承犯行，已見悔意，兼衡被告許祺棓過去並無 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見原審 卷第21頁)，素行尚稱良好，暨被告李啓彰具高職肄業之智 識程度，職業為自由業，之前從事廚師工作及家境勉持之生 活狀況；被告許祺棓具高中畢業之智識程度，職業為計程車 司機及家境勉持之生活狀況，業據被告2人陳明在卷(詳警詢 筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經 濟狀況欄等之記載，見偵卷第31、181頁、原審卷第251頁) 等一切情狀，分別量處被告李啓彰有期徒刑3年11月，判處 被告許祺棓有期徒刑3年10月，認事用法核無違誤，被告2人 上訴意旨請求從輕並無理由，應予駁回。
四、沒收部分：
㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則為刑法第38條第1 項所明定。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲 之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬 之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪） 之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰
之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又 同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用 之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「 預備供犯罪所用之物」之沒收依據；再同條例對於查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用(最高法院95年 度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字 第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照)。 ㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項 規定分別揭櫫明確。另按證據之取捨及事實之認定，為事實 審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘 述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又沒收係 以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收 歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯 罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其 不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑 罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題 。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，法院向採之 共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或 追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所 得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之 (最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照)。是本案 被告2人之犯罪所得，應就其等實際分得之財物為沒收、追 徵其價額之諭知即可。
㈢扣案如附表編號㈠至㈢、㈤、至、及所示毒品咖啡包，經 送衛生福利部草屯療養院抽樣進行鑑定後，其中標示「AAPE 」橙黃相間包裝之毒品咖啡包部分，檢出含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、依替唑侖、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝 甲西泮及芬納西洋與第四級毒品硝西泮等成分(含包裝袋各1 只，驗前淨重7.6314公克、驗餘淨重5.7634公克)；標示「M ARSHMELLO」黑色包裝之毒品咖啡包部分，檢出含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分(含 包裝袋各1只，驗前淨重3.4546公克、驗餘淨重2.5056公克) ；標示「小姊姊蛋白飲」淡綠色包裝之毒品咖啡包部分，檢 出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡
西酮與第四級毒品硝西泮等成分(含包裝袋各1只，驗前淨重 3.6571公克、驗餘淨重2.6993公克)；黑白迷彩包裝之毒品 咖啡包部分，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N -二甲基卡西酮及硝甲西泮等成分(含包裝袋各1只，驗前淨 重6.7361公克、驗餘淨重4.3337公克)；又標示「555」黑色 包裝之毒品咖啡包部分，則檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮與第四級毒品硝西泮等成分(含 包裝袋各1只，驗前淨重3.7261公克、驗餘淨重1.8892公克) ；另扣案如附表編號㈣、㈥、、至所示第三級毒品愷他命 晶體部分，經衛生福利部草屯療養院抽樣進行鑑定後，均檢 出含第三級毒品愷他命成分，此有衛生福利部草屯療養院11 0年1月26日草療鑑字第1100100276號鑑驗書、衛生福利部草 屯療養院110年1月29日草療鑑字第1100100277號鑑驗書各1 份在卷可稽(見偵卷第529、531-535頁)，核屬毒品危害防制 條例所稱之第三級毒品與第四級毒品，均為違禁物，又上開 含有第三、四級毒品等成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他 命原係被告2人欲行販賣予他人乙情，業據被告2人陳明在卷 (見原審卷第120、245頁)，則被告2人所涉販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品既係毒品危害防制條例明文規定處罰 之犯罪行為，上開毒品咖啡包與愷他命又係被告2人販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品犯行所持有之賸餘毒品，揆 諸前揭說明，此部分扣案之毒品咖啡包與愷他命即不屬同條 例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為 不受法律保護之違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，不 問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又前開用以盛裝扣案毒 品咖啡包或愷他命之包裝袋，因無法析離，仍有微量之前開 第三、四級毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑驗時採樣檢測之 檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收 之諭知，附此敘明。
㈣被告李啓彰自承除本案起訴之販毒行為外，尚有於查獲當日 ，在不詳時、地，販賣前開毒品咖啡包或愷他命予不詳之人 ，衡以警方在被告李啓彰隨身包包查獲如附表編號㈦所示現 金6萬4,000元，被告李啓彰並供承此部分贓款係查獲當日販 賣所得，前經被告李啓彰供承明確(見原審卷第120、245頁) ，且依卷附帳冊明細所揭，亦為記載被告2人並非僅共同參 與本案販毒行為，此有帳冊畫面截圖2張在卷可稽(見偵卷第 141頁)，是有事實足以證明此部分扣案現金係取自其他違法 販毒行為所得，爰依毒品危害防制條例第19條第3項，併於 持有者即被告李啓彰所涉罪名項下宣告沒收。
㈤扣案如附表編號㈧至㈨所示行動電話，係被告李啓彰所有供其
與被告許祺棓、不詳毒品上游聯繫毒品交易事宜所使用，如 附表編號㈩所示行動電話，則係被告許祺棓所持有供其為本 案犯罪聯繫使用；又如附表編號至所示之物，其中扣案 磅秤及夾鏈袋均係被告李啓彰販毒前分裝毒品使用，又帳冊 及毒品存量卡則係其與不詳毒品上游對帳使用，業經被告李 啓彰於警詢、原審準備程序及審理時、被告許祺棓於警詢時 供承明確(李啓彰部分：見偵卷第55頁、原審卷第120、245 頁；許祺棓部分：見偵卷第189頁)，足認此扣案物分別係供 被告李啓彰、許祺棓為本案販賣第三、四級毒品所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，分別於被告李啓彰、許祺棓所涉罪名項下宣告沒 收。
㈥本案被告2人共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，被 告李啓彰係以週薪1萬5,000元之代價，受僱於不詳毒品上游 ，又被告許祺棓則係以日薪1,500元之代價，受僱於不詳毒 品上游，而本案販毒行為，被告李啓彰因而取得報酬為150 元，被告許祺棓則實際分得100元作為其報酬，業經被告2人 於原審審理時供承明確(見原審卷第245頁)，是此部分犯罪 所得雖未扣案，然均係被告2人犯毒品危害防制條例第4條第 3項之罪所得財物，則不問其中成本若干，利潤多少，均應 依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告2人所犯罪 名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至本案被告2人共同販賣予「花○」所收得購 毒對價3,000元，業經被告李啓彰上繳予不詳毒品上游，業 為被告李啓彰於原審準備程序及審理時陳述甚詳(見原審卷 第120、249頁)，均非被告2人實際收受，自不在被告2人所 犯前揭罪名項下宣告沒收；又被告李啓彰雖於偵查中，委請 第三人陳淑君繳回3,000元至公庫，此有臺灣臺中地方檢察 署贓證物款收據、被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書各1 紙在卷可稽(見偵卷第576、577頁)，惟該款項既非本案被告 2人犯罪所得財物，自不予宣告沒收，附此敘明。 ㈦至扣案如附表所示之物，均與本案販毒行為並無關聯，業經 被告李啓彰於原審準備程序時陳稱：當天查獲物品中，有一 筆款項7萬多元不是販賣所得，係母親所交付，欲轉交伊女 朋友陳淑君；另手動砂輪機與玻璃均係伊所有，但與本案無 關等語甚詳(見原審卷第120、245頁)，自均與本案被告2人 所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行無所關連， 且尚乏積極證據得以證明係被告2人供本案犯罪所用、所得 或相關之物，爰均不予宣告沒收。
五、臺灣臺中地方檢察署檢察官移送本院併案審理（110年度偵
字第17699號)，與本案起訴部分係同一事實，本院應併予審 理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官劉俊杰移送併辦，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 溫 尹 明
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3、4項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：扣案物應予宣告沒收一覽表：
編號 品名 數量 所有人或持有人 備註 ㈠ 「AAPE」字樣外包裝之毒品咖啡包 61包 李啓彰 見偵卷第89頁，編號1。 ㈡ 「MARSHMELLLO」字樣外包裝之毒品咖啡包 31包 李啓彰 見偵卷第89頁，編號2。 ㈢ 「小姊姊蛋白飲」外包裝之毒品咖啡包 21包 李啓彰 見偵卷第89頁，編號3。 ㈣ 紅點外包裝之第三級毒品愷他命(毛重10.9公克) 12包 李啓彰 見偵卷第89頁，編號4。 ㈤ 「MARSHMELLLO」字樣外包裝之第三級毒品愷他命(毛重28.5公克) 15包 李啓彰 見偵卷第89頁，編號5。 ㈥ 黃點外包裝之第三級毒品愷他命(毛重27.3公克) 7包 李啓彰 見偵卷第89頁，編號6。 ㈦ 現金(新臺幣) 6萬4,000元 李啓彰 見偵卷第89頁，編號8。 ㈧ APPLE廠牌IPHONE型號黑色行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼00000000000000號) 1支 李啓彰 見偵卷第89頁，編號9。 ㈨ APPLE廠牌IPHONE型號銀色行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼000000000000000號) 1支 李啓彰 見偵卷第89頁，編號10。 ㈩ APPLE廠牌IPHONE型號銀色行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼00000000000000號) 1支 許祺棓 見偵卷第91頁，編號11。 黑白迷彩外包裝之毒品咖啡包 381包 李啓彰 見偵卷第111頁，編號1。 「MARSHMELLLO」字樣外包裝之毒品咖啡包 425包 李啓彰 見偵卷第111頁，編號2。 「AAPE」字樣外包裝之毒品咖啡包 30包 李啓彰 見偵卷第111頁，編號3；偵卷第538頁。 「小姊姊蛋白飲」外包裝之毒品咖啡包 41包 李啓彰 見偵卷第111頁，編號4。 「555」外包裝之毒品咖啡包 1包 李啓彰 見偵卷第111頁，編號5。 第三級毒品愷他命(毛重49.6公克) 1包 李啓彰 見偵卷第111頁，編號6。 磅秤 1只 李啓彰 見偵卷第111頁，編號8。 帳冊 1本 李啓彰 見偵卷第111頁，編號10。 毒品存量卡 2張 李啓彰 見偵卷第113頁，編號11。 夾鍊袋 1包 李啓彰 見偵卷第113頁，編號12。 「MARSHMELLLO」字樣外包裝之毒品咖啡包 23包 許祺棓 見偵卷第237頁，編號1。 「小姊姊蛋白飲」外包裝之毒品咖啡包 9包 許祺棓 見偵卷第237頁，編號2。 黃點外包裝之第三級毒品愷他命(毛重15.7公克) 4包 許祺棓 見偵卷第237頁，編號3。 橘點外包裝之第三級毒品愷他命(毛重11.3公克) 6包 許祺棓 見偵卷第237頁，編號4。 紅點外包裝之第三級毒品愷他命(毛重8.2公克) 9包 許祺棓 見偵卷第237頁，編號5。 附表：扣案物不予宣告沒收一覽表：
編號 品名 數量 所有人或持有人 備註 ㈠ 手動砂輪機 1組 李啓彰 見偵卷第11頁，編號7。 ㈡ 玻璃 1疊 李啓彰 見偵卷第111頁，編號9。 ㈢ 現金(新臺幣) 7萬1,600元 李啓彰 見偵卷第89頁，編號7。 ㈣ 現金(新臺幣) 3,000元 陳淑君 見偵卷第576、577頁。