臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1330號
上 訴 人
即 被 告 黃曉琪
（現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
8 年度訴字第3131號中華民國110 年3 月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第30949 、31817 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃曉琪犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃曉琪明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，均不 得非法持有、販賣，猶分別為下列行為：
㈠黃曉琪單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品 海洛因以營利之各別犯意，利用其使用之蘋果廠牌IPHONE行 動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1片，均未扣案 ，通訊軟體LINE暱稱為「小心接招」），作為對外聯絡甲基 安非他命、海洛因交易之通訊工具，與如附表一編號1 、3 所示購毒者黃○○、陳○○接洽，於如附表一編號1 、3 所示之 時間、地點，以如附表一編號1 、3 所示聯絡方式、價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因予如附表 一編號1、3所示之購毒者以牟利，共計2次。 ㈡黃曉琪與真實姓名年籍不詳、綽號「小鹿」之成年男子共同 基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用上開IPHONE 行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 片，均未扣 案），作為對外聯絡海洛因交易之通訊工具，與如附表一編 號2 所示購毒者黃○○接洽，於如附表一編號2所示之時間 、地點，以如附表一編號2所示聯絡方式、價格，販賣第一 級毒品海洛因予如附表一編號2所示之購毒者以牟利1次。二、嗣經警對黃曉琪使用之上開行動電話門號實施通訊監察，獲 知有毒品交易情事而循線查獲。黃曉琪對於前述一㈠、㈡所示 販賣甲基安非他命、海洛因之事實，於偵查及審判中均已自
白。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六 分局移送該署偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言 詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯 護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，之前的相關 爭執亦不再主張，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無 非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而 皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5規 定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任 辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告黃曉琪對於犯罪事實欄一即附表一所示販賣甲基安 非他命、海洛因予證人黃○○、陳○○之犯行，業於警詢、偵訊 、本院準備程序及審理中均坦承不諱，於本院供認：對於原
審判決附表一有罪部分我承認，我販賣毒品的時間、地點、 聯絡方式、毒品種類、金額、販賣方式及過程，都如原審判 決附表一之記載，均正確；附表一我持用的手機是IPHONE， 都是同一支；編號2是我跟綽號「小鹿」的朋友一起賣給黃○ ○，由我朋友出面交易；對於之前的辯解，我都不再爭執了 ，我上訴是希望可以從輕量刑等語，並經證人即購毒者黃○○ 於警詢及原審時、陳○○於警偵、原審時以證人身分，就被告 確有販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之基 本事實，為確切之證述。再者，徵諸卷附監察譯文內容，也 皆為被告黃曉琪、證人黃○○、陳○○所是認，且互核吻合，足 認該等證人所證，信而有徵，堪以採信。
㈡此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表 、通聯調閱查詢單、陳○○所駕0000-00 號自小客車於108年6 月17日車行路線地圖及路口監視錄影畫面擷圖、車行紀錄 匯出文字資料、陳○○LINE個人畫面（變色龍）與「小心接招 」對話資料擷圖等在卷可稽，均核與被告前揭自白相符。 ㈢按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣，一向執法甚 嚴，並科以重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府 懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂， 取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危 險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作，是販 毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差 或量差或自純度牟取利潤之意圖及事實，應屬合理之認定。 又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形， 而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探 知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量 差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。本案雖無法得知被告取得海洛因、甲基安非他命之實際重 量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海 洛因、甲基安非他命量微價高，買賣之間，稍有些許差異， 販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重 視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告於本 院準備程序時，業已自承：原判決附表一編號1至3 販賣的 利得都是5000元等語，顯見被告販入之價格較其出售之價格 為低，確有從中賺取價差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛
。
㈣茲就上開證人黃○○、陳○○歷次證詞中所陳，依附表一所示之 價格，作為本院論斷被告犯罪及計算其犯罪所得之基礎。 ㈤綜上，本案上訴部分事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安 非他命1次、第一級毒品海洛因2 次之犯行堪以認定，應依 法論科。
三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於 109 年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令修 正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者 比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文則 為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經 比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限；又 修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較 修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提 高。是本案經比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之 毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項對被告較為有利。 ⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立 法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是 以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次 審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非 常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示
最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正 前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應 以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對 被告較為有利。
⒊經綜合比較上述各條文修正前後之規定，修正後之毒品危害 防制條例規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及 刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，自應一體適用修正 前之毒品危害防制條例規定做為本案論罪科刑之依據。四、論罪及法律適用：
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 。核被告黃曉琪就附表一編號1 所示販賣甲基安非他命營利 之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪；對於附表一編號2 至3 所載販賣海洛因牟利 之犯行，均犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命、海洛因之 低度行為，各應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告與共犯「小鹿」間，就犯罪事實欄一㈡所載之販賣海洛因 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告所犯上開1 次販賣第二級毒品罪、2 次販賣第一級毒品 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣查被告前於106年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以 106 年度易字第365 號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年2 月12日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷得參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆為累犯。考量 刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑 罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並 兼顧社會防衛之效果，而審諸被告前科表所載，除上開施用 毒品案件之外，尚曾多次因毒品等案件經判處罪刑，其深知 毒品嚴重戕害人體健康，理應產生警惕作用而能自我控管， 惟被告竟猶故意再犯本案，且犯案次數多達3次，足見被告 有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之 反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下 限，未能反應被告於本案之犯罪情節，與罪刑相當原則有違 ，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過 其應負擔之罪責，復無司法院大法官釋字第775號解釋意旨 所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減 輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（ 最高法院108 年度台上字第338 號裁判意旨參照），是本院
認除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分及 販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64 條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘法定刑部分 加重其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條部分：
⒈本案依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑： 被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示之販賣第一、二級毒品罪，於 警偵及本院皆自白犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，應依該規定減輕其刑，而被告同時具有加 重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期 徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之） 。
⒉本案不依毒品危害防制條例第17條第1項減刑： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，固為同條例第17條第1項所明定。然所謂「供出毒 品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第43 92號裁判意旨可參）。本案被告雖於警詢時供稱其毒品來源 為黃○○、鄭安保、詹益煥，但經原審函詢後，並無因被告供 述而查獲該等共犯或正犯之情形，此有臺灣臺中地方檢察署 109 年3 月18日中檢增雲108 偵0000000000號函、臺中市政 府警察局第六分局109 年5 月18日中市警六分偵字第109003 3317號函暨職務報告存卷足參（見原審卷一第97、107 至10 9頁），是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或 共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 ㈥本案就附表一編號2 、3 販賣海洛因部分，依刑法第59條減 輕其刑：按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性2 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令 ，仍販賣第一級毒品海洛因，其行為固屬不當，應予非難，
惟被告本案販賣海洛因次數僅有2 次，對象2 人，期間非長 ，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「 大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康 之危害較輕，而被告因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒 重典，綜上被告犯案情節觀之，縱使科處最輕法定本刑猶嫌 過重，不免予人情輕法重之感，且無從與大毒梟之惡行有所 區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起 一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰就附表一編號2 、3 販賣海洛因部分，均依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑， 而被告同時具有加重減輕事由，應依法先加後遞減之（至於 法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重， 故僅依該條遞減輕之）。至附表一編號1販賣甲基安非他命 部分，尚無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，而無依刑法第59 條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
五、本院撤銷改判之理由：
㈠原審法院認被告黃曉琪罪證明確而予以論罪科刑，固非無見 。然查，被告於本院坦承有為犯罪事實欄一㈠、㈡所載之販賣 第一、二級毒品犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，原審未及審酌，致未予減刑，稍有未洽。被 告於上訴狀否認犯罪（但嗣已認罪），雖無理由，惟原判決 既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜 述如下：審酌被告前已有多次毒品案件之前案紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其明知毒品對人體身心 健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至 造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安， 竟仍販賣戕害身心之甲基安非他命、海洛因以牟利，助長施 用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪之動機、方法、手 段、販賣期間長短、次數、數量及犯罪所得，其就附表一編 號2 共同販賣部分居於主要角色，兼衡被告於本院坦承販賣 附表一所示甲基安非他命、海洛因之犯後態度，暨於原審自 陳之教育智識程度、工作經歷、家庭生活狀況（見原審卷二 第239 頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並依 刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第2 項所示， 以示懲儆。
㈢沒收：
⒈供犯罪所用之物沒收：
查未扣案之門號0000000000號蘋果廠牌IPHONE行動電話1 支 ，係被告所持用供附表一編號1 至3 犯行使用，已據被告供 述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並
參照刑法第38條之立法理由，依刑法第38條第4項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉犯罪所得之沒收：
被告就附表一編號1 至3 部分，分別獲得45000 元、125000 元、36000 元，此為其之犯罪所得，且均未扣案，應依刑法 第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於附表一編號1 至3 犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第2 項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日附表一：
編號 販賣對象 販毒時間 販毒地點 販賣金額（新臺幣）/數量 毒品種類 販賣方式 宣告刑及沒收 1 黃○○ 108年6月14日晚間9時36分許通話後約10分鐘 臺中市○區○○○○街000號3樓之5（起訴書誤載為臺中市○○區○○路0段000巷00號0樓住處） 4萬5000元/1兩（起訴書誤載為2萬2500元/半兩） 甲基安非他命 黃曉琪自108年6月14日下午6時50分許起，迄同日晚間9時36分許止，多次以蘋果廠牌IPHONE行動電話（插入門號0000000000號SIM卡）與黃○○持用之門號0000000000號電話聯繫毒品交易事宜後，黃○○即於左列時間前往黃曉琪左列住處，由黃曉琪將左列毒品販賣與黃○○，黃○○則交付左列款項予黃曉琪，而完成交易。 黃曉琪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元及蘋果廠牌IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 108年6月15日下午6時33分許通話後 彰化縣○○鎮○○○○○○○○○○○○○○○○市○區○○○○街000號住處附近） 12萬5000元/1兩（起訴書誤載為12000元/1錢） 海洛因 黃曉琪自108年6月15日凌晨1時49分許起，迄同日下午6時33分許止，多次以蘋果廠牌IPHONE行動電話（插入門號0000000000號SIM卡）與黃○○持用之門號0000000000號電話聯繫毒品交易事宜後，黃曉琪即囑真實姓名年籍均不詳、綽號「阿鹿」之成年男子於左列時間，前往左列地點，由該男子將左列毒品販賣予黃○○，黃○○則交付左列款項與該男子，而完成交易。 黃曉琪共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年伍月，未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬伍仟元及蘋果廠牌IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 陳○○ 108年6月17日凌晨1時31分許 臺中市○區○○○○街000號住處 3萬6000元/2錢 海洛因 黃曉琪先於108年6月16日以蘋果廠牌IPHONE行動電話（插入門號0000000000號SIM卡）聯結網路，登入通訊軟體LINE，以暱稱「小心接招」與陳○○聯繫毒品交易事宜後，陳○○即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車於左列時間，前往左列地點，由黃曉琪將左列毒品販賣予陳○○，陳○○則交付左列款項與黃曉琪，而完成交易。 黃曉琪販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元及蘋果廠牌IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。