臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1280、1281號
上 訴 人
即 被 告 李文鼎
選任辯護人 蕭博仁律師
上 訴 人
即 被 告 薛家蓁
選任辯護人 簡詩展律師
蕭博仁律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方
法院109年度訴字第937、1013號中華民國110年5月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第9962、10469
號；追加起訴案號：同署109年度偵字第6003、8998、9554號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李文鼎如附表一編號2、4至8所示之罪，關於薛家蓁如附表一編號7所示之罪，及其等應執行刑部分，均撤銷。李文鼎犯如附表一編號2、4至8所示之罪，各處如附表一編號2、4至8主文欄所示之刑及沒收。
薛家蓁犯如附表一編號7所示之罪，處如附表一編號7主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
李文鼎撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。
薛家蓁撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、李文鼎、薛家蓁均明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防 制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第 二級毒品，不得無故持有或販賣。竟基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，利用微信、Messenger、iMessag e、FaceTime、LINE等通訊軟體作為販賣毒品之聯絡工具， 先後於如附表一所示之時間、地點，各別或共同販賣第二級
毒品甲基安非他命予如附表一所示之購毒者。
二、李文鼎與薛家蓁基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之 犯意聯絡，以附表二所示之犯罪方式，共同持有第二級毒品 甲基安非他命6包（驗餘總淨重190.4323公克、純質淨重共1 71.6775公克）。
三、嗣經警於109年9月4日上午9時15分許，持臺灣彰化地方法院 核發之搜索票，至薛家蓁所承租之彰化縣○○鎮○○○路00巷0號 居處執行搜索，扣得與本案無關之甲基安非他命吸食器1組 、夾鏈袋2包，再經李文鼎、薛家蓁同意後，於同日上午9時 40分許，至彰化縣○○鎮○○路○段000巷00號105室 執行搜索，扣得李文鼎與薛家蓁共同持有之第二級毒品甲基 安非他命6包(驗餘淨重共188.1585公克、純質淨重共171.67 75公克)，李文鼎所有供承裝上開甲基安非他命所用之紫色 袋子1個、李文鼎所有供販賣毒品所用之IPHONE行動電話(無 SIM卡)1支，與本案無關之玻璃球吸食器1支、毒品殘渣袋1 包、夾鏈袋2包、薛家蓁所有之IPHONE行動電話(插用門號00 00000000號SIM卡)1支、所有人不明之IPHONE行動電話(無法 解鎖)1支，並經警持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票 當場拘提李文鼎到案。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 ，及臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長核轉臺灣彰化 地方檢察署檢察官偵查追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被 告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告 (下稱被告)李文鼎、薛家蓁、辯護人、檢察官於本院準備程 序及審判程序，均表示沒有意見等語(見本院卷第177頁、第 207至208頁、第317頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情 況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事 實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159
條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供 述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用， 經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具 有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法 自得作為證據。
(二)本案承辦員警於109年4月2日對被告李文鼎及薛家蓁執行逕 行搜索後，因遲誤法定之3日期間始向法院陳報，有未遵守 法定期間之違法而遭法院駁回陳報，有臺灣彰化地方法院10 9年度急搜字第3號刑事裁定、本院109年度抗字第338號刑事 裁定在卷可稽，是本案承辦員警於109年4月2日對被告李文 鼎及薛家蓁所執行之逕行搜索程序，確有違背法令之情事。 惟臺灣臺中地方檢察署檢察官於搜索翌日即已陳報臺灣臺中 地方法院，因該院認無管轄權予以駁回，並未刻意不為陳報 ，且審酌扣案第二級毒品甲基安非他命為中樞神經興奮劑， 一旦使用者，極易成癮，多次使用者，則常呈現中毒性精神 障礙，其潛在傷害持久且不易根除，甚至產生被害妄想及幻 覺等現象，除造成個人意外傷害外，亦衍生犯罪行為，此毒 品於社會秩序與公共安全之危害，實屬重大；且本件執勤員 警於執行搜索前，已查獲證人廖志勇販賣毒品之犯行，從而 得知被告薛家蓁、李文鼎為其上手，是員警於搜索前已有相 當事證懷疑被告薛家蓁持有及販賣毒品，並非隨性任意搜索 ；又證人廖志勇既經查獲販賣毒品犯行，如不即刻進行搜索 ，扣案毒品、用以聯繫販賣毒品之行動電話在被告李文鼎及 薛家蓁之持有狀態下，甚易遭藏匿或湮滅，而增加以後蒐證 之困難。是揆諸前揭說明，雖前開證據取得之違法對被告等 訴訟上防禦產生相當之不利益，惟衡量本件違背法定程序之 程度、違背法定程序時員警之主觀意圖、違背法定程序時之 狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形、侵害被告 等權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證 據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程 序，有無發現該證據之必然性等為法益權衡審酌），本件搜 索扣押所得之物品，仍應賦予其證據能力。
二、被告李文鼎、薛家蓁於本院準備程序及審判時，對於上開犯 罪事實均坦承不諱，核與證人即購毒者何駿糧、廖志勇、方 鴻銘於警詢及檢察官偵查時證述之情節相符，並有證人何駿 糧行動電話之Messenger、FaceTime對話截圖、車牌號碼000 -0000號自用小客車(車主何駿糧)之車輛詳細資料報表、109 年5月28日之道路監視器影像照片及行車路線圖、臺灣彰化 地方法院109年聲搜字第764號搜索票、彰化縣警察局刑警大
隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片、蒐證照 片、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、贓證物保管 收據、證人廖志勇行動電話之微信對話擷取照片、被告李文 鼎行動電話之iMessage畫擷取照片、員警職務報告、被告薛 家蓁與證人方鴻銘之LINE對話紀錄、指認犯罪地點照片、查 獲現場照片等在卷可佐，復有第二級毒品甲基安非他命6包( 驗餘淨重共188.1585公克、純質淨重共171.6775公克)、2包 (驗餘淨重共3.1042公克)、被告李文鼎所有之紫色袋子1個 、IPHONE行動電話(無SIM卡)1支、被告薛家蓁所有之OPPO牌 行動電話(插用門號0000000000號SIM卡)1支、電子磅秤1台 、分裝袋1盒，販賣予證人廖志勇之現金新臺幣(下同)15,00 0元扣案可佐。又扣案之透明結晶6包（驗餘淨重共188.1585 公克、純質淨重共171.6775公克）、透明結晶2包（總毛重6 .63公克，其中1包驗餘淨重3.1042公克）經鑑定結果，均屬 第二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院109 年10月8日草療鑑字第0000000000號、109年11月18日草療鑑 字第0000000000號、109年4月20日草療鑑字第0000000000號 鑑驗書各1份在卷可稽（見訴字第937號卷一第77至79頁、第 193頁、偵字第20320號卷第129頁）。足認被告二人所為之 任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為， 非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。本件依證人何駿糧於警詢、偵查及原審所證述
（見偵字第10469號卷第174、177頁、他字第2318號卷第109 頁、訴字第937號卷一第205頁）、證人廖志勇於偵查中證述 (見偵字第20320號卷第239頁)、證人方鴻銘於偵查中證述( 見他字第4818號卷第113頁)內容可知，其等與被告2人並無 特別關係，非屬至親，復無其他利害關係，且上開證人向被 告2人購買第二級毒品甲基安非他命，係以交付特定金錢作 為代價，如被告2人並無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險， 僅在與購毒者與其等聯繫後，率而將其等向他人取得之第二 級毒品甲基安非他命以原價或低於原價方式轉讓交付予上開 證人之理！況被告薛家蓁於原審審判時自承：我販賣毒品會 賺取部分毒品供自己施用，如果販賣1,000元大約賺1、200 元等語（見訴字第937號卷二第174頁），足認被告2人確有 從中賺取買賣價差或量差之營利意圖無訛。從而，本案事證 明確，被告李文鼎、薛家蓁2人販賣、持有第二級毒品甲基 安非他命等犯行，均堪認定，應予依法論科(至被告李文鼎 之辯護人於刑事上訴理由狀聲請傳喚證人章漢民部分，因證 人章漢民業已死亡〈詳後述〉，本院無從加以調查，附此說明 )。
四、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
(二)被告李文鼎、薛家蓁2人於附表一所示之行為後，毒品危害 防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004 091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24 、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1 ，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公 布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防 制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經新舊法 比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較 有利於被告，故被告2人之販賣第二級毒品之犯行，均應適 用修正前毒品危害防制條例之規定。
(三)又毒品危害防制條例第17條第2項亦有修正，修正前之毒品 危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其要 件較為嚴格，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利 於被告，亦應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項 之規定。
五、論罪科刑：
(一)查甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規 定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品。是核被告 李文鼎於如附表一編號2、4至5、7至8所示之所為，被告薛 家蓁於如附表一編號1、3、7所示之所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；被告 李文鼎、薛家蓁2人於如附表一編號6所示之所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒 品未遂罪；被告2人於如附表二所示之所為，均係犯毒品危 害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克 以上罪。
(二)本案被告李文鼎、薛家蓁於附表一編號6所示之所為，雖已 與購毒者廖志勇達成第二級毒品甲基安非他命交易之合意， 向廖志勇收取價金，並交付毒品予廖志勇，然證人廖志勇本 次係配合警方誘捕毒品上手，始與暱稱「鼎老闆」之被告李 文鼎聯繫，並於交易完成後開門讓警方進入一節，業經證人 廖志勇於警詢時供述明確(見偵字第10271號卷第29頁)。足 見被告李文鼎、薛家蓁於本次雖已著手於犯罪行為之實行， 惟因上開交易行為係在員警之掌控監督下，購買之證人廖志 勇亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，自應論以販 賣未遂。追加起訴意旨認被告2人此部分係涉犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，容有未 洽，然因追加起訴意旨所指罪名與本院判決認定之罪名同為 販賣第二級毒品罪，僅行為態樣有既遂、未遂之分，故毋庸 變更起訴法條。
(三)被告李文鼎及薛家蓁各次為販賣第二級毒品甲基安非他命， 而非法持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。
(四)被告李文鼎及薛家蓁就如附表一編號6、7、附表二所示之犯 行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(五)再被告李文鼎於如附表一編號2、4至5、7至8所犯之販賣第 二級毒品既遂罪(共5罪)、如附表一編號6所犯之販賣第二級
毒品未遂罪(1罪)、如附表二所犯持有第二級毒品純質淨重2 0公克以上罪(1罪)；被告薛家蓁於如附表一編號1、3、7所 犯之販賣第二級毒品既遂罪(共3罪)、如附表一編號6所犯販 賣第二級毒品未遂罪(1罪)、如附表二所犯持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪(1罪)間，其各次犯罪之時間、地點 截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯 意，應予分論併罰。
六、刑之加減：
(一)被告李文鼎前於102年間，因違反藥事法案件，經本院以103 年度上訴字第1217號判決判處有期徒刑6月確定；又於103年 間，因運輸第三級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年 度訴字第201號判決判處有期徒刑2年6月，再由臺灣高等法 院以103年度上訴字第3226號判決上訴駁回確定。上開2案， 經臺灣高等法院以104年度聲字第3695號裁定應執行有期徒 刑2年10月確定，於105年11月25日縮短刑期假釋出監付保護 管束，至106年12月11日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑 ，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 稽。被告李文鼎於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，考量刑法第47條累犯 加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱， 需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之 效果。而被告李文鼎前案毒品類型之犯罪經有期徒刑執行完 畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑 以上之罪，然被告李文鼎卻故意再犯本案有關毒品之各罪， 且犯案次數多達7次，足見被告李文鼎有其特別惡性，前罪 有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，如 加重其所犯法定最低本刑，並無使被告李文鼎所受刑罰超過 其應負擔罪責。除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分 依法不得加重外，其餘部分依司法院大法官釋字第775號解 釋意旨，本院認均有必要依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。
(二)被告薛家蓁就如附表一編號1、3、6所示各次販賣第二級毒 品之犯行，於偵查及審判中均已自白，爰均依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(三)被告李文鼎、薛家蓁就如附表一編號6所示之販賣第二級毒 品未遂罪部分，已著手於販賣第二級毒品構成要件之實行， 然因上開交易行為係在員警之掌控監督下，購買之證人廖志 勇亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，其犯罪即屬 未遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，依既遂 犯之刑減輕之。
(四)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之 ，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直 接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。經查： 1.被告李文鼎及薛家蓁就如附表二所示之共同持有第二級毒品 犯行，均於警詢時供出毒品來源為章漢民等語(見偵字第996 2號卷第6至7、11頁、偵字第10469號卷第104頁)，檢警因而 查獲章漢民販賣毒品犯行，有彰化縣警察局11年3月4日彰警 刑字第1100016137號函檢附職務報告書、彰化縣警察局刑事 案件移送書、章漢民警詢筆錄可憑（見訴字第937號卷二第8 7至99頁），是被告李文鼎及薛家蓁就如附表二所示之持有 第二級毒品犯行，確有供出毒品來源，且因而查獲上手章漢 民之情形，爰就此部分犯行均依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑。
2.至被告薛家蓁於109年4月2日警詢時雖供稱其販賣予證人廖 志勇、方鴻銘之毒品來源為暱稱「嫂子」之女子，然並無她 的聯絡方式等語(見偵字第10271號卷第22、24頁)；另被告 李文鼎、薛家蓁於109年9月3日、109年9月4日警詢雖供稱販 賣予證人何駿糧之毒品上游為章漢民等語(見偵字第10469號 卷第19、107頁)，然案外人章漢民僅有涉嫌於109年8月22日 販賣第二級毒品甲基安非他命予被告2人而經警移送，且案 外人章漢民嗣已於110年4月3日死亡，經臺灣彰化地方檢察 署檢察官以109年度偵字第9501、24116、24232、35638、36 960、36961號、110年度偵字第3715號、110年度偵續字第38 號為不起訴處分在案，有上開不起訴處分書可查(見本院上 訴字第1280號卷第127至129頁)，顯然無法再追查案外人章 漢民是否另有於本案販賣第二級毒品甲基安非他命予被告2 人之情事。則被告薛家蓁、李文鼎2人於如附表一所示各次 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，自無因其2人供 述毒品甲基安非他命之來源為暱稱「嫂子」、章漢民等人， 促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查， 並據以查獲其他正犯或共犯之情形，無從適用毒品危害防制
條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。(五)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社 會秩序及國民健康危害甚鉅，被告李文鼎、薛家蓁均係智識 健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自 無不知之理，竟仍為本案如附表一所示之各次販賣第二級毒 品犯行，嚴重影響社會治安，且修正前毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年 以上有期徒刑」。查被告李文鼎如附表一編號2、4至5、7至 8所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行依累犯之規定加 重其刑，最輕得量處有期徒刑7年1月；其如附表一編號6所 示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行依刑法第25條第 2項之規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3年7月。被告 薛家蓁如附表一編號7所示販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，最輕得量處有期徒刑7年；如附表一編號1、3所示販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行經依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3年6月 ；其附表一編號6所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之 犯行再依刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，最輕得量處 有期徒刑1年9月，本院就其2人販賣第二級毒品既、未遂之 犯行，考量案件具體情形，縱各量處上開最低刑度之刑，仍 難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告2 人於附表一所犯之上開販賣第二級毒品既、未遂犯行，依一 般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有 顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘 地。是被告2人於上訴狀請求本院依刑法第59條規定酌量減 輕其刑等語，均難以憑採。
(六)被告李文鼎於附表一編號6所示之販賣第二級毒品未遂犯行 、於附表二所示之持有第二級毒品犯行，有上開刑之加重及 減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重(無期徒刑部 分依法不得加重)後減輕之。被告薛家蓁就附表一編號6所示 之販賣第二級毒品未遂犯行，有二種以上刑之減輕，應依刑 法第70條之規定遞減之。
七、原審經審判結果，就被告李文鼎、薛家蓁如附表二所示之持 有第二級毒品犯行部分、被告薛家蓁如附表一編號1、3、6 所示之販賣第二級毒品既、未遂犯行部分，以被告2人該部 分之犯罪均事證明確，分別適用修正前毒品危害防制條例第 4條第2項、第6項、第11條第4項、第17條第2項、第1項，刑 法第28條、第47條第1項、第25條第2項等規定，審酌被告薛
家蓁為意圖營利，而販賣毒品，漠視販賣毒品將戕害他人健 康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危 險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，竟仍 販賣毒品甲基安非他命，且與被告李文鼎共同持有純質淨重 高達171.6775公克之甲基安非他命，實屬不該。又考量被告 李文鼎及薛家蓁坦承如附表二所示持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之罪，被告薛家蓁坦承如附表一編號1、3、6所 示犯行之犯後態度，並衡酌被告薛家蓁販賣毒品之數量、金 額、參與程度、所得利益，被告李文鼎及薛家蓁之犯罪手段 、於原審自陳之生活狀況及智識程度(見訴字第937號卷二第 32頁)等一切情狀，分別量處如附表一編號1、3、6及附表二 主文欄所示之刑。另就沒收部分，以被告薛家蓁於附表一編 號1、3所示之販賣毒品所得款項，均已收取，雖未扣案，惟 均屬其販賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，均追徵其價額。扣案之OPPO牌行動電話1支、電子 磅秤1臺、分裝袋1盒，係供被告薛家蓁於附表一編號1、3、 6所示單獨販賣毒品犯行所用之物，業據被告薛家蓁於原審 審判時供述明確（見訴字第937號卷二第27頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，在其上開罪刑下宣告沒收 。扣案之甲基安非他命6包（驗餘淨重共188.1585公克、純 質淨重共171.6775公克）、甲基安非他命2包（總毛重6.63 公克，其中1包驗餘淨重3.1042公克〈原審誤為總驗餘淨重〉 ），為查獲之第二級毒品，暨與內裝毒品無法完全析離之包 裝袋，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，分別在附表二、附表一編號6所示之 犯行項下，宣告沒收銷燬之。又扣案之紫色袋子1個，為被 告李文鼎所有，供犯如附表二所示犯行所用之物，業據被告 李文鼎於警詢時供述明確（見偵字第9962號卷第6、65頁） ，應依刑法第38條第2項前段沒收。核原審此部分之認事用 法並無違誤，量刑亦確依刑法第57條之規定詳予審酌各項量 刑因素，而無偏重不當情事。被告李文鼎、薛家蓁提起上訴 ，以其等坦承犯行，態度良好，原審所量處之刑度過重等語 ，指摘原審此部分之判決不當，經核並無可採，其2人此部 分之上訴均無理由，應予駁回。
八，原審經審判結果，以被告李文鼎如附表一編號2、4至8所示 之販賣第二級毒品既、未遂部分，被告薛家蓁如附表一編號 7所示之販賣第二級毒品部分均事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，然被告李文鼎、薛家蓁於本院審判期間，就上開 犯行均已自白，原審未及審酌此有利於被告之量刑因子，所
為之量刑自嫌過重，而有未合。被告2人就上開部分提起上 訴，以其等均坦承全部犯行，深感悔悟，自應以較低之非難 評價等情，而指摘原審所為之量刑過重，為有理由。故原判 決此部分既有上揭瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將原 判決關於被告李文鼎如附表一編號2、4至8所示，被告薛家 蓁如附表一編號7所示，及其等應執行刑部分，均予以撤銷 。爰審酌被告2人均明知甲基安非他命為列管之第二級毒品 ，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易 ，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，販賣第二級毒品以牟利，危害社會治安助長毒品氾濫， 嚴重影響社會治安，並使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔 ，直接戕害國民身心健康，所為實值非難；惟念及被告2人 犯後能坦承犯行，犯後態度尚可，並考量被告2人所販賣第 二級毒品之次數、數量、交易金額、犯罪動機、情節等情； 兼衡被告2人於原審及本院自陳之智識程度、家庭經濟狀況( 見訴字第937號卷二第32頁、本院上訴字第1280號卷第331頁 )等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。九、被告李文鼎、薛家蓁上訴駁回與撤銷改判部分所處之刑，本 院審酌被告李文鼎行為之次數共7次、被告薛家蓁行為之次 數共5次，犯罪類型均係侵害社會法益，對於危害法益之加 重效應，以被告2人之年齡，若定以過重之應執行刑，其效 用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低， 對被告2人教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害 被告2人日後回歸社會等情狀，分別定其應執行之刑如主文 第5、6項所示。
十、沒收部分：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。扣案之IPHONE行動電話(無SIM卡)1支，均係供被 告李文鼎於附表一編號2、4至8所示販賣第二級毒品犯行之 用，自應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，於其上開所犯各次販賣第二級毒品罪名 項下，予以宣告沒收。
(二)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣 案扣案之甲基安非他命2包（總毛重6.63公克，其中1包驗餘 淨重3.1042公克〈原審誤為總驗餘淨重〉），為查獲之第二級 毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問
屬於犯罪行為人與否，在被告李文鼎如附表一編號6所示之 犯行項下宣告沒收銷燬之。用以盛裝上開毒品之包裝袋，因 與盛裝之毒品在物理上無法析離，自應視為毒品之部分，亦 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告 沒收銷燬之。上開毒品鑑驗耗用之部分因已滅失，不另為沒 收銷燬之諭知。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告 李文鼎於如附表一編號2、4、5、7所示各次販賣第二級毒品 甲基安非他命之所得，雖均未扣案，然均屬於被告所有，如 宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「 為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條 之1第1項前段規定，於其所犯各次罪名項下分別宣告沒收， 並均依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至被告薛家蓁於如附表一編號 7所示之犯行部分，證人何駿糧於檢察官偵查及原審均證稱 ：1,500元是事後由其交給李文鼎等語(見他字第2318號卷第 109頁、訴字第937號卷一第223至224頁、卷二第18頁)，是 本件尚無從證明被告薛家蓁曾取得此部分之犯罪所得，爰不 予宣告沒收。
(四)本件其餘扣案之甲基安非他命吸食器1組、夾鏈袋2包、玻璃 球吸食器1支、毒品殘渣袋1包、夾鏈袋2包、被告薛家蓁所 有之IPHONE行動電話(插用門號0000000000號SIM卡)1支、所 有人不明之IPHONE行動電話(無法解鎖)1支、三星牌行動電 話2支(○○○所有)、IPHONE行動電話1支(被告薛家蓁所有)、 水車1組、三星平板電腦1台(○○○所有)、監視器主機1組、現 金9,200元、19萬6,000元等物，被告李文鼎、薛家蓁均否認 與其本案販賣或持有第二級毒品之犯行有關，且復查無積極 證據證明與被告2人本件各次販賣第二級毒品之犯行有關， 爰均不予以諭知沒收銷燬或沒收。
(五)本案撤銷改判與上訴駁回部分所宣告之多數沒收，應適用刑 法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒 收部分併執行之」。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項(修正前)、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴、檢察官蕭有宏追加起訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項