臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1258號
上 訴 人
即 被 告 陳冠志
選任辯護人 黃俊昇律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院109年度訴字第931號中華民國110年4月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第6495號、第6496
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳冠志明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械 管制條例規定之可發射子彈具殺傷力改造槍枝及具殺傷力子 彈等違禁物，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝 及具殺傷力子彈之犯意，於民國109年1月間某日，在不詳 地點，向不詳之成年人取得具殺傷力之仿手槍外型製造槍枝 1枝(槍枝管制編號：0000000000號，含金屬彈匣3個，下稱 改造手槍)及具殺傷力之子彈32顆（起訴書原記載36顆，經 全部鑑定尚有4顆不具殺傷力，此部分不另為無罪之諭知， 詳後述）而持有之。嗣經警方接獲線報，於109年6月4日20 時55分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至陳冠志址設 彰化縣○○鄉○○村00鄰○○路000巷00號之住處及其使用之車牌 號碼000-0000號自用小客車內搜索，扣得上開改造手槍1枝 、子彈38顆（其中6顆不具殺傷力）而悉上情。二、案經臺中市政府警察局烏日分局、行政院海洋委員會海巡署 偵防分署臺中查緝隊移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異
議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引 用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述 證據，檢察官、上訴人即被告陳冠志（下稱被告）及其選 任辯護人於本院審理時均已同意有證據能力（本院卷第13 3頁）。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並 無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實 存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證 據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號 判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均同 意有證據能力（本院卷第133頁），且迄於言詞辯論終結 前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於 警詢、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時所為 之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主 張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢、偵查中、原審 準備程序、審理時及本院審理時所為之自白，均與事實相 符，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審準備程序 、審理時及本院審理時均坦承不諱，並有臺灣彰化地方法 院搜索票、臺中市政府警察局於109年6月4日之搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視 報告表、槍枝初檢照片、內政部警政署刑事警察局109年7 月24日刑鑑字第1090066827號鑑定書及扣案槍彈照片、內 政部警政署刑事警察局110 年2 月2 日刑鑑字第11000065 69號函（就未試射鑑定之子彈全部試射）附卷可稽，此外 ，復有改造手槍1枝（含彈匣3個）、子彈38顆（含具殺傷 力之子彈32顆、不具殺傷力之子彈4顆）扣案可憑，足認
被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。（二）綜上，本案事證明確，被告上開非法持有可發射子彈具殺 傷力改造槍枝及子彈等犯行均堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1款業經立法院修正，並由總統於109年6 月10日以總統華總一義字第10900064791號令公布施行， 於同年月12日生效。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款係規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍 、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、 鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可 發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，故依修正前上 開條文之定義，對照修正前同條例第8條第1項、第4項之 規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、 麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發 射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、 「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍 枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元 以下罰金。」可知於本次修正前，倘非法持有可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝，即應適用修正前同條例第8條第4 項予以論處。
2.惟立法者鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式 槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對 人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝 無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝， 且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制 式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條 或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不 法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大 量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進 行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要 （詳見本次同條例第4條第1項第1款修正說明），故將同 條例第4條第1項第1款予以修正，修正後該款規定：「槍 砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍 、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、 瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬
或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，將此對照修正後同條 例第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或 運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡 柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸 彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新 臺幣3,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏 或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；暨修正後 同條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販 賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑 ，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持 有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」， 可知本次修正後，即不再區分制式與否而分別適用第7條 或第8條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之基準。 準此，於本次修正後，倘非法持有可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝，則應適用修正後同條例第7條第4項予以論處 。
3.本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例既有上述修正情 形，則其非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之行 為，於上開法律修正前，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項予以論處，惟於修正後，則應依修正後同條 例第7條第4項予以論處；經比較修正前同條例第8條第4項 、修正後同條例第7條第4項之刑度，行為後之法律並未較 有利於被告，應適用行為時即修正前同條例第8條第4項之 規定（所犯持有具殺傷力子彈罪則不涉及法律變更問題） 。
（二）核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥 刀械管制條例第12條第4項之持有具有殺傷力之子彈罪。（三）又按無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成 立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀 態之繼續（最高法院87年度台上字第4019號判決意旨參照 ）。被告自持有本案槍枝及具殺傷力子彈32顆之始至為警 發覺時止，應成立繼續犯而論以一罪。
（四）再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵 害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同 （如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數
個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想 像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類 之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪 名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決 要旨可資參照）。本案被告非法持有具殺傷力之子彈32顆 部分，應僅成立未經許可持有子彈一罪。另被告係以一行 為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制 條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從較重之修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪處斷。
（五）至檢察官起訴意旨固認被告持有子彈36顆均具有殺傷力， 惟其中4顆經內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認 無法擊發，不具殺傷力乙節，業經認定如前，則被告持有 具殺傷力之子彈，應僅有32顆。公訴意旨認持有另2顆不 具殺傷力子彈之部分，與持有具殺傷力之子彈間，僅成立 單純一罪，是此部分應屬犯罪事實之減縮，爰不另為無罪 之諭知。
（六）另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪， 在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向 職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言 。而所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公 務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者 而言。但此所謂之「發覺」犯罪事實，只須有偵查犯罪職 權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該 犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯 罪嫌疑即為犯罪業已發覺。苟職司犯罪偵查之公務員已知 悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行 者，為自白，而非自首（最高法院85年度台上字第3788號 、97年度台上字第5969號判決要旨參照）。本件經原審法 院函詢臺中市政府警察局烏日分局關於本件查獲經過，據 覆稱以「陳冠志槍砲案係警方於搜索過程中詢問陳嫌是否 有持有槍械及子彈，陳嫌即向警方坦承槍械及子彈放置於 所使用自小客車駕駛座底下」（原審卷第73頁），而原審 法院核發之搜索票，其內明確已記載搜索「涉嫌毒品及槍 砲等相關……」（偵卷第61頁之109年聲搜字第452號搜索票 ），再參以檢舉人A1於警詢筆錄記載「……我要跟警察說『 志仔』持有槍枝，我去找他時，在他車內看到他坐的駕駛 座坐墊上有1把黑色短槍……」，由此足知警方於前往執行
搜索時，事先已掌握被告持有槍枝、子彈之合理懷疑及可 靠情資，被告主動向警方坦承槍械放置於所使用自用小客 車內，僅係當場向警方自白犯行，且配合警方協同起獲扣 案槍彈，使搜索程序較為迅捷而已，經核要與自首要件不 符。
四、本院維持原判決駁回上訴之理由：
（一）原審認被告有未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及 子彈等罪，犯罪事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項， 刑法第2條第1項前段、第11條前段、第42條第3項、第55 條、第38條第1項第1款等規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告持有槍彈之動機、目的、手段，用以防止毒品 黑吃黑，造成社會治安危害非輕，惟未持之犯案，其危害 程度尚屬有限，並參酌被告為國中畢業，有大車引擎技師 技術，已婚，有1名4歲小孩，父母已70幾歲，除奉養父母 外，尚有房貸壓力，又逢裁員致經濟壓力更大致再度走偏 而販賣毒品以致犯下本件持有槍彈一案，暨其於犯罪後已 知悔悟並坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期 徒刑3年8月、併科罰金7萬元，併就罰金部分諭知易服勞 役之折算標準；同時以扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號 ：0000000000，含金屬彈匣參個），係非制式手槍，由仿 手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政 部警政署刑事警察局109 年7月24日刑鑑字第1090066827 號鑑定書足參（偵卷第135頁），爰依刑法第38條第1 項 第1 款之規定，宣告沒收之。扣案子彈38顆（其中制式子 彈2顆及非制式子彈36顆）均全部鑑定試射擊發而喪失子 彈之效能，已不具殺傷力，其所留彈頭、彈殼亦均非違禁 物，爰不另宣告沒收。其餘扣案之海洛因5包、甲基安非 他命2包部分，與本案無涉。經核原審認事用法，並無不 合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑 法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之 刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例 、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告及沒收 堪稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨略以：1.被告受搜索時係主動向警方供出其 持有槍彈等物，並坦承槍彈所放之位置，故被告之行為應 有槍砲彈藥刀械管制條例第18條之適用。2.被告之前案紀 錄大多為施用毒品案件，無任何與槍砲彈藥刀械管制條例 類同之前科，被告持有槍枝，實際上僅單純為避免遭逢「
黑吃黑」時可供嚇阻自衛之用，並無持有槍彈欲危害社會 或他人之情，其犯罪情節應屬輕微，尚無重大惡性，量處 最低法定刑，仍有情輕法重之感，在客觀上應亦足以引起 一般同情而可堪憫恕之處，請依刑法第59條減輕其刑。3. 被告所為雖有不該，惟犯後已坦承犯行、深具悔意，被告 自始並未有以槍彈傷人之意圖，且被告有正當職業以維生 計，卻因原任職公司經營不善、工作量銳減致使裁員，因 而無法繼續獲取穩定收入，家庭因此陷入經濟困頓而領有 中低收入證明，父親因冠狀動脈心臟病接受手術住院，被 告為維持家中生計，迫於無奈而販賣毒品始導致犯下此案 ，且被告身為獨子，配偶為越南籍，目前育有一幼子，請 從輕量刑等語（本院卷第27頁至第37頁）。（三）經查，①被告主動向警方坦承槍械放置於所使用自用小客 車內，僅係當場向警方自白犯行，且配合警方協同起獲扣 案槍彈，使搜索程序較為迅捷而已，核與自首要件不符， 已如前所述。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規 定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部 槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重 大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本 意，係指根據犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀 械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因 而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關 之犯罪集團或其他共犯，避免該槍、彈及刀械續遭他人持 為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑 以鼓勵自新之必要。惟犯罪後雖於偵查或審判中自白，但 並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，自與上述應予 減輕或免除其刑規定之要件不合（最高法院91年度台上字 第2969號、103年度台上字第1090號判決意旨參照）。本 案被告對於前揭未經許可持有槍枝、子彈之犯罪事實於偵 查與審判中固已坦承不諱，惟被告供稱：槍彈來源係所謂 「詹士生」之人，而「詹士生」業已因毒品案逃亡國外等 語，是該「詹士生」之人顯無從查證，亦無從查悉本案槍 彈來源之真實性，更無從因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生，自不符前述之要件，尚不得依該條項規定 減輕或免除其刑。②刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度 台上字第899號判決意旨可資參照）。本案被告所犯修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪，本係基於所持有物品之危險考量而
為之特別立法，自無徒以被告持有上開物品並未用於不法 用途，無實質侵害他人之法益，即謂其足堪同情，以避免 過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；且審 酌槍、彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治 安之危害非輕，而上開槍砲彈藥刀械管制條例所定之重刑 ，均係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由 及財產等之安全之目的，被告既明知持有槍、彈對社會治 安有害，竟仍持有之，顯然具有相當之惡性。被告陳稱其 僅單純係為避免「黑吃黑」，而持槍之目的係為供嚇阻自 衛之用，然此並非可作為持有槍彈之合理事由。是以，本 院認依被告上揭犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以 最低度刑仍嫌過重之情事；至被告犯罪之目的及犯罪後自 白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範 圍內審酌之科刑事由範疇，尚難據以為適用刑法第59條之 理由，併予敘明。③量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權 自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審判決關於科 刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑 之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形 ，而被告於上訴時及本院審理時指摘原判決量刑過重、請 求從輕量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、 或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，自難認為有理由。（四）綜上，被告之上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 志 德
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。