臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1153號
上 訴 人
即 被 告 黃柳軒
選任辯護人 李建德律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地
方法院109年度訴字第504號中華民國110年4月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4642號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃柳軒明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，分別係槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲、彈藥， 非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力 之非制式手槍及子彈之犯意，於民國106年8月11日下午1 時 10分許至109 年7 月28日上午7 時許間某時，在不詳地點， 以不詳方法，取得具有殺傷力之非制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈11顆，而自 斯時起，未經許可持有上開手槍及子彈。嗣新竹市警察局刑 事警察大隊偵三隊小隊長趙禹平、偵查佐嚴智信、丁一哲於 109 年7 月28日上午7 時許，前往黃柳軒位於苗栗縣○○市○○ 街00巷00號住處送達毒品案件證人調查通知書予黃柳軒時， 在黃柳軒住處房間內扣得上開槍、彈而查獲。
二、案經新竹市警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
(一)本案扣案槍、彈之證據能力：
1.本案槍、彈查獲之經過：
⑴證人趙禹平、嚴智信、丁一哲3 人係因送達毒品案件證人調 查通知書，而於109 年7 月28日上午7時許前往上訴人即被 告黃柳軒(下稱被告)住處，業據證人趙禹平、嚴智信、丁一 哲於原審審判時證述明確（見原審卷第123 、151 、171 至 172 頁），且為被告所不爭執（見原審卷第238頁），並有 新竹市警察局送達證書、被告當天(上身赤裸、僅著深色內 褲)簽收通知書之相片在卷可佐（見偵卷第29、89頁），是 此部分事實，先堪認定。
⑵證人趙禹平於原審審判時證稱：當初到達時，在門口我們先 敲門，因為那時候7 點，還沒有開門，我們有敲門，過了3 、5 分鐘被告他來開門，我們就跟他講說我們有1個通知書 要給他簽收，我們有告知身分跟來意，然後被告請我們到客 廳坐，因為他那時候還穿內褲、內衣，他說那你們先進來， 他睡覺剛起來吧。坐之後我們有問他願不願意現在跟我們回 去做筆錄，被告說願意，他說他要換衣服、拿證件，他要到 房間，我們就跟著他到房間，到房間門口的時候在床上就發 現1把手槍在床上，我是在面對床右側這裡看到槍的，當下 看到槍枝，我有問被告是什麼槍，制式的嗎？被告說是模擬 槍，我們也心存懷疑，就把槍枝拿出來，拿到手上，我就拉 滑套，槍管就對著牆壁這樣拉，扳機我那時候扣一下「砰」 一聲，我們當時也嚇一跳，我才覺得這是改造手槍，房間只 有被告1 個人，還有我們3 個人，沒有其他人，被告先進去 我們才進去的，我們3 個站在門口的時候，是我最先發現到 床上有槍的，當初我擊發之後我趕快彈匣就退下來，先清槍 ，然後我看那個子彈它不是我們一般那種彈頭的子彈，它是 用很小的鋼珠，小鋼珠來做彈頭，後面我們有去檢視一下射 擊點，但是當下也沒有馬上就看到彈孔在哪裡。因為我們想 說那彈孔應該是會很小很小等語（見原審卷第123 、143 、 126 、128 、130 至132 、136 至137 頁）。 ⑶證人嚴智信於原審審判時證稱：當時被告出來開門，開門之 後我們跟他說來送通知書，然後進去裡面，然後簽收完的時 候被告說要穿衣服拿證件，我們就跟著他進去房間，進去房 間的時候看到他房間裡面床上有1 把手槍，我們小隊長趙禹 平就拿起來看一看，看一看就說那個是火藥槍，然後就說有 可能是改造槍，他就說那我們帶回來驗一下看看，是趙禹平 在第一個時間發現槍枝的，趙禹平在現場拿到這支槍枝之後 ，他在弄的時候會有「砰」一聲，那個槍會擊發的，被告本 來說那個是玩具，我記得被告好像說那個是沒有什麼那個， 可是忽然就「砰」一聲，被告本來說那個是玩具而已，可是 趙禹平拿的時候忽然就「砰」一聲，是趙禹平扣看看的，那 時候是跟著被告進房間拿衣服的時候，我們就看到他床頭有 1 把槍，床上有1 把槍，是趙禹平先看到，第一個跟被告進 去的是趙禹平，我是比較後面進去的，我們都有看到，在門 口就可以看的到裡面床上有槍，在床上的右邊偏上面，看到 槍之後趙禹平就拿起來看一看說這個是不是有改造過的槍， 被告說不是，他說他自己在玩的，我印象中是這樣，然後後 來就「砰」的一聲，那個槍枝是有擊發的槍響，我們當場就 判定這是火藥槍，火藥槍就是有底火可以擊發，就跟被告說
我們這個要帶回去驗看看，被告在哪邊換衣服的，我對這個 部分我沒有印象，一直跟著被告的是小隊長趙禹平，被告換 衣服這一段我沒有看到，我尾隨過去的時候，他們兩個就已 經在房間了等語（見原審卷第152 至153 、159 至161 、16 5至166 頁）。
⑷證人丁一哲於原審審判時證稱：當天我們到場之後有先表明 身分我們是來送通知書，被告來開門有請我們進去，在客廳 那邊簽通知書，之後被告他說要換衣服，我們就跟著被告， 被告後面是小隊長，我們3 個就跟著被告進去到廚房還有房 間去拿證件，印象中被告在廚房是拿了1件衣服，褲子還是 衣服我也忘記了，在廚房的牆壁那邊穿，他是在房間跟廚房 交界的地方穿衣服，我跟著小隊長去的時候，我去的地方是 在廚房，是後來發現了槍枝之後才進去房間的，因為被告的 廚房跟房間是在旁邊而已，他的房間的門是沒有關起來的， 是半開式的，所以我們站在房間門口就可以看到床鋪的位置 ，因為我們是陪同他去拿證件，所以我們站在門口的時候， 我們有看到床鋪上是有放1支槍，我們才進去查看，跟著被 告到他的房間去，在被告的房間裡面發現他有這把槍的時候 ，小隊長好像有不小心擊發1槍，因為被告的門是半開的， 站在門口就可以往看到對角線那邊床鋪枕頭旁邊就有1支槍 ，小隊長跟在被告後面，小隊長後面就是我們兩個，當時看 到那把槍的時候，小隊長有問被告這把是真的還是假的，被 告好像是說是模擬槍還是假的之類的，小隊長在問被告的時 候，被告是在房間內，發現有1 把槍在那邊，好像小隊長也 覺得應該是假的吧，他也沒有做什麼動作，後來是跟著被告 進去，才去摸那1 把槍，是被告穿好褲子，走進去房間要拿 證件，小隊長才跟者被告進去，然後才去摸那1 把槍，小隊 長退彈匣之後要清槍，可能是誤扣扳機就有擊發了1 槍，他 自己也嚇了一跳，事發之後我們說這個裡面是有火藥的，我 們才把它查扣，然後被告一直說這個不是，這個就是我自己 改的，是模擬槍，我發現到被告床上有1 把槍的時候，槍的 位置大概是在床看過去的是右半邊，床頭接近枕頭的位置等 語（見原審卷第176 、172 至175 、177 、179 至180 、18 2 至187 、191 頁）。
⑸上述證人均證述，其等3 人是在被告房間門口發現本案槍枝 ，看到槍枝擺放之位置均是在面對床的右上部，於被告進入 房間內拿證件時，證人3 人才跟著進去房間內，證人趙禹平 方拿起本案槍枝問被告是否為改造槍枝，被告尚回答為模擬 槍，證人趙禹平並有在場擊發1 槍才發現是火藥式槍枝，足 徵證人趙禹平拿起本案槍枝時被告是在場的。且若非證人趙
禹平對於被告供稱本案槍枝為模擬槍半信半疑，怎會在毫無 安全防備之情況下，就現場試扣板機導致擊發1槍，自己還 嚇了一跳。加以被告於原審審判時供稱：去我住處的3 位警 察，以前沒有見過，以前沒有去過新竹市刑大做過筆錄等語 （見原審卷第244 頁），足徵證人趙禹平、嚴智信、丁一哲 與被告並無任何恩怨糾紛，而無誣指被告持有本案槍、彈之 動機。此外，並有現場槍枝擺放位置之相片、偵查報告（見 偵卷第89、91頁）及被告住處現場圖（見偵卷第141 頁）、 通往被告房間通道及通道後廚房及廁所位置相片、被告房間 之照片等（見偵卷第147至153頁）在卷可憑。 ⑹至證人趙禹平於原審審判時雖證稱：被告在房間裡面穿衣服 ，沒有去廚房換衣服等語（見原審卷第130 、133 頁）。然 其所證情節，與被告於原審所稱其穿衣服的地方是在廚房靠 近廁所，洗完澡出來可以旁邊拿，離房間大約是2 、3 步等 語（見原審卷第243 頁），及證人丁一哲於原審證稱：被告 在廚房拿衣服，在房間跟廚房交界的牆壁穿衣服等語（見原 審卷第172 、176 、182 至183 頁）不符，衡酌被告房間門 口與廚房相近，且被告其後確有進入房間內等情，本院認 證人趙禹平應係記錯被告穿衣服的地方而為上開證述，但並 不能因此否定證人趙禹平證述在被告房間門口看到手槍在床 上，趙禹平拿起本案槍枝時，被告在場等證言之可信性。 ⑺此外，經原審勘驗被告之警詢光碟，播放時間06:20 -07:00 內容如下：「女聲：是用現行犯的身分嗎？警：對。女聲： 所以他等一下要移送地檢嗎？警：對，因為槍枝初步檢測槍 枝跟彈孔都有貫通，也有擊鎚跟撞針，初步檢視是可擊發的 狀況，而且現場碰的一聲，他說不行結果砰的一聲就是真的 打出去」等語（見原審卷第194 頁）。上開內容乃證人嚴智 信在製作被告警詢筆錄時，與女性同仁之對話，可佐證人趙 禹平、嚴智信、丁一哲於原審審判時證稱被告供稱為模擬槍 ，無意間擊發後才發現是火藥式槍枝等語為真實。 ⑻綜上所述，堪認本案槍、彈查獲之過程，係證人趙禹平、嚴 智信、丁一哲於在被告房間門口等候被告在房間與廚房交界 處穿衣服時，發現被告房間床上有槍，嗣被告穿好衣服進入 房間內拿取證件時，證人趙禹平、嚴智信、丁一哲亦隨著被 告進入房間內，證人趙禹平並拿起床上的槍枝檢視，詢問被 告是否為改造槍枝，被告答稱為模擬槍後，證人趙禹平試扣 板機時擊發1 槍，故而察覺為火藥槍。
2.本案槍、彈係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得之證據：
⑴搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押，
因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預。搜索與 否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上開基本 權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員自為決定 ，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之疑慮，故刑 事訴訟法第128 條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官 簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以 監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在藉助法院以第三人 中立、公正之立場進行審查，俾節制濫權，以落實保障人民 上開基本權。同法第152 條雖為使執行搜索之公務員對於職 權行使過程中所發現之他案證據，得掌握調查取得證據之先 機，當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，而規定 「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」， 即學理上所謂「另案扣押」；此等扣押，不須就該他案證據 重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種 ，乃「法官保留」原則之例外。此規定就另案扣押，固僅設 有須於合法之有票或無票搜索過程中執行之外部界限，然為 符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證 據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即 自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美 法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予 扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜 索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查；再者，該另案證 據須出乎執行人員之預期，而於合法搜索過程中，經執行人 員無意間偶然意外發現者，對此等證據之扣押，因須臨時應 變、當場及時為之而具有急迫性，事實上即無聲請並等待法 官另簽發搜索票之餘裕，容許其無票搜索，始符合另案扣押 制度設計之本旨。從而，非依法定程序進行之本案搜索，寄 託其上之另案扣押合法性亦將失所附麗，扣押所得物品即屬 違背法定程序取得之證據，其證據能力有無之判斷，自應遵 循刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
⑵證人趙禹平於原審審判時證稱：本件在搜索扣押之前，並沒 有向法院聲請過搜索票或是扣押裁定等語（見原審卷第145 頁）；證人丁一哲於原審審判時證稱：被告沒有同意我們執 行搜索等語（見原審卷第174 頁）。足徵證人趙禹平、嚴智 信、丁一哲3 人並非持搜索票執行搜索，亦非經被告同意搜 索。雖證人嚴智信於原審審判時證稱：當初我們執行搜索是 用刑事訴訟法第130 條執行附帶搜索，執行附帶搜索是那時 候是跟著被告進房間拿衣服的時候，我們就看到他床頭有一 把槍，床上有一把槍等語（見原審卷第153 頁）；證人丁一 哲於原審審判時證稱：執行附帶搜索是在發現槍枝的時候發
動的等語（見原審卷第174 頁），新竹市警察局刑事警察大 隊扣押筆錄執行之依據欄亦記載：依刑事訴訟法第130 條執 行附帶搜索在卷為憑（見偵卷第81頁）。似乎以刑事訴訟法 第130 條為本件搜索、扣押之依據。
⑶然依刑事訴訟法第130 條規定，執行附帶搜索必須是逮捕被 告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，始得於無搜索票之情 形下逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具 及其立即可觸及之處所。查本案證人趙禹平、嚴智信、丁一 哲於查獲當時，係送達毒品案件之證人調查通知書予被告， 被告當時僅是毒品案件之證人，並非被告或犯罪嫌疑人身分 至明；且證人趙禹平、嚴智信、丁一哲僅係送達證人調查通 知書，亦非逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押。況查 被告當天簽收通知書之位置係在進入其住處大門後之客廳左 側茶几前，須經由往廚房及廁所之通道始能到達被告房間之 門口，有現場相片及現場圖在卷可佐（見偵卷第89、141、1 45至153頁），證人趙禹平、嚴智信、丁一哲在客廳時，顯 然無法在一目瞭然之情形下發現放在被告房間床上之槍、彈 。又證人丁一哲於原審審判時證稱：我進被告房間的時候， 被告沒有同意我進去他的房間等語（見原審卷第175 頁）， 是證人趙禹平、嚴智信、丁一哲3 人當時雖發現被告房間床 上有槍，但並未得到被告同意，即逕行進入被告房間內而拿 起槍枝檢視，實已構成搜索，且不符合附帶搜索要件，而有 違背法定程序之情形，已非合法搜索，即堪認定。 ⑷從而，本案搜索既未經法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法 第130 條、第131 條及第131 條之1 等規定得無令狀搜索之 情形，警方因此搜索扣押之本案槍、彈，係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得之證據。
3.經依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡結果，本案槍、彈仍 得採為本案之證據：
⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。蓋刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制 處分之必要，惟強制處分之逮捕、搜索、扣押，足以侵害個 人之人身自由權、隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫 無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故 基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則 ，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜 索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，
一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之 角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與 事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大， 然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可 能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害 於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為 兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就 個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益 權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⒈違背法定程序之情 節。⒉違背法定程度時之主觀意圖。⒊侵害犯罪嫌疑人或被告 權益之種類及輕重（即程序之違反是否有緊急或不得已之情 形）。⒋犯罪所生之危險或實害。⒌禁止使用證據對於預防將 來違法取得證據之效果。⒍偵審人員如依法定程序，有無發 現該證據之必然性。⒎證據取得之違法對被告訴訟上防禦不 利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。 ⑵本院審酌：
①警方搜索扣押本案槍、彈雖違反法定程序，但並未對被告 施加任何物理性之強制力，且證人趙禹平、嚴智信、丁一 哲於原審審判時均證稱係被告同意其等進入客廳等語，復 經原審勘驗被告之警詢光碟，播放時間13:06-15:17 ，內 容如下：「警：我們於109 年7 月28日7 時0 分在苗栗縣 ○○市○○街00巷00號經出示證件，送達通知書有給你簽名， 就是這個時間（出示文件給被告看），7 點的時候，那時 候你開門讓我們進去（此時被告微點頭並輕笑一下），對 不對？（被告未答）然後陪你進去房間你說要拿證件的時 候，床鋪上面就看到1 把改造手槍跟彈匣、改造子彈10發 對嘛！這些東西是你的嗎？答：我沒有同意。警：你不同 意？哪個部分你不同意？答：就是這件事，「由你同意開 啟大門讓警方進入屋，經陪同你進入屋房間拿取證件」， 我沒有同意。警：沒有同意，哪個部分你不同意？答：我 就沒有同意，是你們進來以後才跟我說要配合什麼協助調 查，然後坐下來就簽名了啊！就這樣。警：是警察進來以 後就說要我協助調查，是這樣子嗎？答：對，因為你們沒 有那個啊！警：哪個？答：你們沒有拿那個什麼什麼票。 警：什麼票？只有拿通知書給你。答：律師跟我講說沒有 搜索票就可以不用讓他進來。警：對啊！答：我說不知道 啊，我只看到這樣子而已啊！」（見原審卷第194至195頁 ），足以證明被告當時於警方表明來意後，確有同意警方 進入，並未向警方主張沒有搜索票而不同意讓警方進入， 是被告辯稱並未同意警方進入其住處等語，並不足採。
②證人趙禹平於原審審判時證稱：去之前不知道被告可能會 有槍，也沒有資訊說他會有槍；但是他有毒品跟槍砲的前 科紀錄，所以他去哪裡，我們都會注意一下等語（見原審 卷第140至141 頁），足徵證人趙禹平、嚴智信、丁一哲 因當時僅係單純送達證人調查通知書予被告，而在無意間 發現本案槍、彈，其等去之前並無情資顯示被告可能持有 槍彈，故未向法院聲請搜索票，並非知悉被告涉嫌持有槍 彈，而故意不聲請搜索票。其等所為對於被告之隱私固然 有所侵害，然侵害情節尚屬輕微。
③被告非法持有扣案具殺傷力之槍、彈，雖未造成實害，然 該等非制式手槍、子彈對於社會潛在性之危害甚高，動輒 造成人命傷亡。況查上開手槍之彈匣內已裝填子彈一節， 業據證人趙禹平於原審審判時證稱：彈匣在槍裡面，子彈 也在裡面等語（見原審卷第131 頁），處於隨時可擊發之 狀態，當時亦確因證人趙禹平扣板機而擊發子彈，相較於 警方違法搜索的行為侵害被告對於其居住空間、持有物品 的隱私權而言，警方對維護社會安全及公共秩序而嚴加查 緝犯罪之行為，應予優先維護。
④本案違法搜索所扣押之槍、彈均屬物證，並非供述證據， 其證物之型態並未因此而改變，以之作為證據使用，並未 使被告訴訟上防禦陷於更不利益之狀態。且上開扣案之槍 、彈，依刑法第38條第1 項規定屬於違禁物，一經查獲， 不問屬犯罪行為人與否，均應沒收之，被告對於本案槍、 彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。
⑶綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維 護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案 違法搜索扣押對被告之隱私權固然有所侵害，員警違法取得 證據亦對被告訴訟上防禦造成不利益，惟被告持有具殺傷力 之本案槍、彈行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本 案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據 能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰 權，應非刑事訴訟法第158 條之4 規定之本旨。是衡酌本案 警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當 性，且為公共利益之均衡維護所必需，本院認為本案扣案之 槍、彈，雖係警員違背法定程序所取得，仍應有證據能力。(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞 陳述之證據能力，經本院於審判時提示被告及其辯護人，均 據表示對證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前被告及其 辯護人均未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並 無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本 案證據尚無不當，自得採為證據。
二、訊據被告固坦承本案扣案槍、彈具有殺傷力，惟否認有何持 有上開槍、彈之犯行，辯稱：我不曾持有過本案槍、彈，警 方扣案的槍、彈都不是我的，我不知道是怎麼來的，上面也 沒有我的指紋。當時我沒有穿衣服，警察說要帶我回去，我 就去廚房穿衣服，警察2人先往我房間裡面跑，後來就說槍 是我的，我認為是被栽贓，不然我去哪裡生那支槍等語。經 查：
(一)本案扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認 送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係非制式手 槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 914-TD 型空包彈槍，組裝 已貫通之金屬槍管而成，經裝填同案子彈試射，其發射彈丸 （直徑4.41mm、質量0.346g）速度為493.6公尺/ 秒，計算 其動能為42.1焦耳，換算其單位面積動能為275 焦耳/ 平方 公分（按殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11 秘台廳㈡ 字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距 離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力相關數 據：1.依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動 能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。2.內政部 警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動 能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。3.美國軍 醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則 足以使人喪失戰鬥能力）。送鑑子彈10顆，認均係非制式子 彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約4.4 mm金屬彈丸而成 ，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局109 年9 月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵卷第159 至164 頁），並有被告於原審所提出之警方擊發本案槍、 彈後之彈痕相片3 張在卷可查（見原審卷第209至213 頁） 。是本案扣案之槍、彈具有殺傷力，堪可認定。(二)被告雖辯稱其並未持有本案槍、彈等語。惟查：本件扣案之 手槍及子彈係在被告住處房間之床上經員警扣得，已經本院 認定如前，且卷內並無任何事證足以懷疑係警方或他人「栽 槍」構陷被告。再者，被告於警詢供稱該房間係其所居住等 語(見偵卷第38頁)；於檢察官偵訊時供稱：其住處平常係自
己獨居，其哥哥有鑰匙，但一年才回來1至2次，最近到其住 處的應該是綽號「阿晃」之人，但其不知道「阿晃」的年籍 資料及聯絡方式等語(見偵卷第128頁)；復於原審自陳上開 槍枝不太可能是出入其住處的朋友所遺落等語(見原審卷第2 42至243頁)，被告無法合理說明本案槍彈可能來源為何，足 證扣案之槍、彈於為警查獲當時，確實處於被告實力支配之 下，是被告此部分所辯，並不可採。
(三)至於扣案手槍經新竹市警察局鑑識科以氰丙烯酸酯煙燻法增 顯後，未發現足資比對指紋，有新竹市警察局證物處理報告 書在卷可查(見偵卷第103頁)；復經原審將扣案槍枝、未試 射7顆子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑非 制式手槍（含彈匣1 個）及非制式子彈10顆（已試射3 顆， 未試射7 顆），經化驗後，均未顯現可資比對指紋，有內政 部警政署刑事警察局109 年12月9 日刑紋字第0000000000號 鑑定書在卷可憑（見原審卷第71頁）。但扣案槍、彈上有無 遺留被告指紋等生物跡證，與被告是否具有實力支配該槍彈 ，並無必然邏輯關連。況證人趙禹平於原審審判時證稱：檢 查那把槍都是我一個人做的，當初就是有摸到，就是我沒有 戴手套，我們就是拿了槍之後，拉滑套、扣扳機之後我就沒 有去碰過它，沒有擦過它等語（見原審卷第139 頁），顯見 前揭槍、彈於經警扣案時，業經參與查獲之承辦人員即證人 趙禹平直接接觸、檢視，復經辦案人員送由新竹市警察局、 內政部警政署刑事警察局鑑驗人員鑑定，該槍、彈經多人撫 摸、接觸及保管時日長久，而未能採得其上原有指紋以供鑑 定，並無違常情，此參該槍、彈上亦未採得曾經持有者即證 人趙禹平之指紋自明。是本件自不能以扣案槍、彈未能採得 被告指紋等生物跡證，而認扣案之槍、彈並非被告所持有。 是辯護人執以主張本案槍枝鑑定結果未能採得被告指紋，不 得推論扣案槍枝為被告所有或持有等語，尚難憑採。(四)綜上所述，本院認被告所為辯解，並無可採。從而本案事證 明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、起訴書犯罪事實之更正：
(一)起訴書雖記載被告於「109 年7 月28日上午7 時許前某時」 取得本案槍、彈，惟被告前於106 年8 月11日下午1 時10分 許，經警持搜索票前往其位於苗栗縣○○市○○街00巷00號之住 處搜索，而扣得仿CO LT 廠製造之銀色掌心雷改造手槍1支 ，有本院108 年度上訴字第2040號判決附卷可查（見原審卷 第95至116 頁），足徵被告開始持有本案槍、彈之時間應係 在前案106 年8 月11日下午1 時10分許搜索後，故應更正被 告取得本案槍、彈之時間為「106 年8 月11日下午1 時10分
許至109 年7 月28日上午7 時許間某時」。(二)起訴書雖記載被告持有非制式子彈「10顆」，惟證人趙禹平 於案發當日在被告住處房間內檢視本案手槍，於扣板機時已 誤射1 顆子彈，並有被告提出之警方擊發本案槍、彈後之彈 痕相片為憑(見原審卷第209至213頁)。嗣內政部警政署刑事 警察局鑑定子彈殺傷力時，僅採樣3 顆試射，剩餘7 顆未試 射，故被告原持有之非制式子彈數量應為11顆（計算方式為 ：現場擊發1顆＋試射3 顆＋剩餘7 顆＝11顆），應予更正。四、論罪科刑：
(一)按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯 、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價 ，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了， 並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨 越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行 之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而 為有利適用之問題。又未經許可而持有槍、彈，其持有之繼 續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立， 但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中 ，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無 行為後法律變更而比較新舊法之問題。而槍砲彈藥刀械管制 條例第4條關於「槍砲」之定義，已有變更，所謂「槍枝」 包括制式或非制式；同條例第7條及第8條之罪，亦隨同修正 ，並於109年6月10日經總統公布，同年月12日施行。則其非 法持有改造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，依修正後新法 ，應依該條例第7條第4項規定論處罪刑。查，本案被告取得 扣案手槍之時間為106 年8 月11日下午1 時10分許至109 年 7 月28日上午7 時許間某時，雖有可能在上述槍砲彈藥刀械 管制條例修正施行前，即開始持有扣案之非制式手槍，惟其 犯行持續至法律修正施行後之109 年7 月28日7 時許為警查 獲時，依前揭說明，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項之規定論處。
(二)核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非 法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈 罪。
(三)按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為 手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手 槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題 ；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈， 或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝）
，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告同時非法持有 具殺傷力之子彈11顆，應僅成立單純一非法持有子彈罪，而 不以其所持有之子彈數量而成立數罪。另被告同時未經許可 持有上開手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以同條例第7 條第 4 項之非法持有非制式手槍罪。
(四)被告前於107年間，曾因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗 地方法院以107 年度苗簡字第476 號判決判處有期徒刑2 月 確定，於107 年8 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，其於此有期徒刑之執行完畢後 ，於109 年7 月28日上午7 時許為警查獲持有本案槍、彈， 係屬5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本 院審酌被告本案與構成累犯之前案罪質不同，均屬故意犯罪 ，被告於前案執行完畢後5年內再犯本案，顯未能記取前案 刑罰之教訓，足認其對刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，且 被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低 法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第55條前 段、第47條第1 項、第42條第3 項前段等規定，審酌被告知 悉槍枝、子彈對生命財產安全及社會秩序危害至鉅，仍無視 國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，未經許可，持有非制式 手槍及子彈，對於他人生命身體財產安全及社會治安均帶來 相當程度之威脅及潛在危險，且前曾犯有製造可發射子彈具 有殺傷力之槍枝未遂紀錄（目前上訴於最高法院），又未見 警惕、再犯本案，所為誠值非難，併考量被告所持有之槍彈 種類、數量、持有時間及犯後始終否認犯行之犯後態度，兼 衡被告於原審審判時自述之智識程度、工作、經濟、家庭生 活狀況及健康情形（見原審卷第244 至245 頁），及中華民 國身心障礙證明影本（見原審卷第255、257 頁）等一切情 狀，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰 金部分諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分，敘明本案 扣案之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號00000000 00號）及鑑定後未經試射之非制式子彈7 顆，均有殺傷力， 屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至於在被 告住處為警擊發及鑑定中已供試射之子彈，既喪失完整子彈 之構造及功能，不再具有殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告 沒收。經核原判決之認事用法均無違誤，所為之量刑亦已注
意及考量刑法第57條所列各款事項，符合罰當其罪之原則， 亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。被告提起上訴，仍 執前詞否認犯罪，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項