臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1100號
上 訴 人
即 被 告 李承益
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 張右人律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
9年度訴字第2783號中華民國110年3月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10871號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李承益（綽號「阿樂」）於民國108年6月初某日，基於參與 犯罪組織之犯意，加入由李○○（綽號「阿嘎」，業經臺灣臺 中地方法院以109年度訴字第279號判決判處有期徒刑2年， 再經本院以109年度上訴字第2386號判決撤銷沒收部分之諭 知，駁回其餘上訴，尚未確定）、朱○○（業經臺灣臺中地方 法院以109年度訴字第279號判決判處有期徒刑10月，並經本 院以109年度上訴字第2386號判決撤銷沒收部分之諭知，駁 回其餘上訴）、趙○○（業經臺灣臺中地方法院以109年度訴 字第279號判決判處有期徒刑10月，併諭知緩刑2年確定）等 成年人所組成3 人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之 販賣毒品罪，具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團組織 。該販毒集團之牟利方式及分工模式為：由李承益負責將販 賣毒品所用暱稱「抖音」之微信帳號、密碼告知朱○○，並由 李承益持蘋果廠牌iPhone 6手機1支（含不詳門號SIM卡1 張 ，未扣案）透過通訊軟體facetime聯繫李○○將供販賣所用之 毒品交給朱○○，朱○○則負責以暱稱「抖音」及其另行創設暱 稱「皇阿瑪」之微信帳號與購毒者接洽，約定毒品種類、數 量、價格及交易地點，再指示趙○○前往交易，將毒品交給購 毒者並收取買賣價金，趙○○扣除其應得之新臺幣（下同）20 0至500元不等之利潤後，將餘款交給朱○○，而該販毒集團每 售出50克愷他命或50包毒咖啡包，李承益均可從中分得500 元之報酬。嗣李承益、李○○、朱○○、趙○○及朱○○之女友黃○○ （業經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第279號判決判處有 期徒刑1年10月，併諭知緩刑2年確定）即共同基於販賣第三
級、第四級毒品以營利之犯意聯絡（黃○○非販毒集團成員， 僅基於協助朱○○之意而為下列販賣第三、四級毒品未遂犯行 ），由朱○○以暱稱「抖音」、「皇阿瑪」之微信帳號發送「 2隻貓3000、4隻貓6000，8隻貓12000」、「多杯優惠」、「 鳳梨AP1杯600」、「翅膀mb1杯600」、「絢彩水蜜桃1 杯60 0」等暗示販賣愷他命及毒品咖啡包之廣告，適江○○於108年 6月10日14時50分許因涉嫌販賣毒品案件為警查獲，並於同 年月日18時許配合警方實施誘捕偵查，以微信暱稱「白皮」 與朱○○、黃○○使用之微信暱稱「皇阿瑪」聯絡，約定以3000 元購買第三級毒品愷他命2公克、以1200元購買含有第三、 四級毒品成分之毒品咖啡包2包後，朱○○、黃○○乃分別以微 信暱稱「綸」、「alyssa」通知趙○○（微信暱稱「賢」）交 易毒品之地點、數量及金額，由趙○○駕駛車牌號碼000-0000 號租賃自用小客車，於同日18時45分許，依約前往臺中市○○ 區○○○街00號○○汽車旅館215號房進行交易時，為警當場查獲 而未遂，並在上開租賃自用小客車上扣得由李承益聯絡李○○ 後交給朱○○，再由朱○○交給趙○○供販賣所用如附表編號1至4 所示之第三、四級毒品，及趙○○所有供聯絡販賣毒品事宜所 用如附表編號5所示之行動電話1支。嗣員警依趙○○之供述， 於同日20時18分許，在臺中市○區○○路0 號前當場查獲朱○○ 、黃○○，並經其等同意搜索，在其等位於臺中市○區○○路0段 000號00樓之00住處，扣得如附表編號8、9所示朱○○所有供 販賣毒品所用之物，及如附表編號10、11所示分屬朱○○、黃 ○○所有供聯絡販賣毒品事宜所用之行動電話各1支。員警再 依朱○○之供述，於翌日即108 年6月11日15時22分許，在臺 中市○○區○○路0段000巷00號0棟0樓電梯口查獲李○○，並經李 ○○同意搜索其位於臺中市○○區○○路0 段000巷00號0樓之0之 住處，扣得供本案販賣所用如附表編號12至15所示第三級毒 品，及如附表編號16所示供聯絡販賣毒品事宜所用之行動電 話1支。員警復依朱○○、黃○○及李○○之供述，於109 年3月23 日14時25分許，循線查獲李承益到案。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，係以立法排 除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得 適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之
5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條 例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。本 案相關證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依 上開規定，自不得採為上訴人即被告（下稱被告）李承益涉 犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警 詢筆錄，僅於認定被告犯販賣毒品罪部分具有證據能力。除 上述以外，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時 ，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力 ，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該 等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定 犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告李承益於警詢、偵訊、原審、本院 準備程序及審理時均坦承不諱，於本院供稱：我全部承認， 原審判決認定販賣毒品的時間、地點、共犯關係、毒品種類 、販賣的方法及過程、所訂價金、未遂、參與犯罪組織等事 項，都正確，對原審判決所載犯罪事實我都承認等語（見他 卷第101至118頁；偵10871卷第323至325頁；原審卷第82、1 18頁；本院卷第84至85、124頁），且被告與共犯共同販賣 毒品未遂之事實，亦據證人即共犯李○○、朱○○、黃○○、趙○○ 、證人江○○於警詢及偵訊時證述明確（李○○部分，見偵1682 3卷第21至24、27至34、91至93頁；朱○○部分，見偵16483 卷第177至178、215至217頁，偵16823卷第109至111頁，偵1 6824卷第25至26、29至34、247至249、277至279頁；黃○○部 分，見偵16823卷第112至113頁，偵16824卷第39至41、43至 51頁；趙○○部分，見偵16823卷第107 至109頁，偵16824卷 第119至127、143至147 、153至157頁，偵16827卷第183頁 ；江○○部分，見偵16483 卷第35至37、43至48頁），並有江 ○○與微信暱稱「皇阿瑪」之手機對話紀錄翻拍照片、「白皮 」（即江○○）與「皇阿瑪」之微信通訊內容譯文、李○○之自 願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表 （受執行人李○○）、查獲李○○現場相片 、李○○之手機翻拍相片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（朱○○指認 李承益）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃○○指認李承益）、臺 中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 受執行人朱○○）、朱○○之手機翻拍相片、黃○○手機微信內容 翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（趙○○指認黃○○、朱○○） 、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表（受執行人趙○○）、查獲趙○○現場查獲相片6張、指認犯 罪嫌疑人紀錄表（李承益指認黃○○、朱○○、李○○等人）、臺
灣臺中地方法院109 年度訴字第279號判決書、本院109年度 上訴字第2386號判決書在卷可稽（見偵16483 卷第129 至13 5；偵16823卷第37至43、47至51、63至68頁；偵16824號卷 第35至37、53至97、129至133 、159至163、167至171頁； 他卷第7 至8、119至121、203至205、283至284 頁；原審卷 第43至58、59至76頁），復有如附表編號1至5、8至16所示 之物扣於另案為證，其中編號1至4、12至15所示之物經送請 鑑定結果，確檢出含第三、四級毒品成分（鑑定結果及相關 鑑定書出處如附表所示），足認被告之自白與事實相符，堪 以採信。
㈡我國就販賣第三級毒品科以重度刑責，販賣第三級毒品係違 法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增 減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形， 而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探 知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一， 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。查被告於原審準備程序時，業已明確供稱： 朱○○拿到販賣價金後，我可以從中分成，每賣50克愷他命會 給我500元，每賣50包毒咖啡包也會給我500元等語（見原審 卷第82頁），足證被告有從中賺取差價牟利之意圖，主觀上 確係基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意無誤。 ㈢又查被告夥同共犯朱○○透過暱稱「皇阿瑪」、「抖音」之微 信帳號傳送販賣毒品之廣告訊息以招攬毒品交易（見偵1682 4卷第149至151頁），而本案係江○○於108年6月10日14時50 分許，因涉嫌販賣毒品案件而為警查獲，江○○供稱其係使用 通訊軟體微信，以暱稱「白皮」向暱稱「抖音」、「皇阿瑪 」之人購買毒品，並配合警方於同日18時10分許直接撥打語 音電話予「皇阿瑪」實行誘捕偵查，約定購買「2節2喝」（ 即為2公克愷他命及2包毒品咖啡包），趙○○隨即依上手指示 攜帶愷他命及毒品咖啡包到場交易等情，業據證人江○○、趙 ○○於警詢時證述明確（見偵16483卷第47至48頁；偵16824卷 第121頁），並有暱稱「白皮」與「皇阿瑪」之微信通訊內 容譯文在卷足憑（見偵第16483卷第135頁），顯見被告與共 犯李○○、朱○○、黃○○、趙○○在為警查獲前，即共同基於販賣
毒品以營利之犯意聯絡，著手於販賣第三、四級毒品愷他命 及毒品咖啡包之行為，並非員警施以不法引誘後，被告始萌 生未曾存在之販毒犯意。惟江○○係為協助員警辦案佯稱購買 ，將被告所屬之販毒集團成員誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則被告此次行為，僅能論以販賣第三、四級 毒品未遂。
㈣再按所謂犯罪組織，依組織犯罪防制條例第2 條規定，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑 逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有 結構性組織；而所稱有結構性組織，指非為立即實施犯罪而 隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持 續參與或分工明確為必要。亦即，若所犯之罪為最重本刑逾 5年有期徒刑之罪，有結構性且具有持續性或牟利性，即屬 組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織。經查，被告參與販毒集 團所犯之販賣第三、四級毒品未遂罪，均屬最重本刑逾5 年 有期徒刑之罪，而被告於警詢、偵訊及原審準備程序中供稱 ：我把暱稱「抖音」之微信帳號交給朱○○，由朱○○負責與客 人聯繫，運送毒品之小蜜蜂趙○○如何運作，也是朱○○在安排 ，朱○○跟我說，販賣毒品的風險、小蜜蜂、客人、運送毒品 的車子都是他找的，所以他要分比較多利潤，我也可以從中 分成，每賣50克愷他命會給我500元，每賣50包毒咖啡包也 會給我500元，我另外幫朱○○聯絡李○○，由李○○提供毒品供 朱○○販賣，若朱○○通知我賣完了，我再通知李○○補給朱○○繼 續販賣，日復一日都是這個模式等語明確（見他卷第101至1 18頁；偵10871卷第323至325頁；原審卷第82頁），可知該 販毒集團內部有分工結構，屬3人以上所組成具有持續性、 牟利性之有結構性組織，而為組織犯罪防制條例第2條第1項 所稱之犯罪組織無訛。
㈤綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於
109 年1 月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修 正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者 比較如下：
⒈修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項原規 定：「（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。（第4項）製 造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。（第6項）前5項之未 遂犯罰之。」，修正後之條文則為：「（第3項）製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1000萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸、販賣第四級 毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。（第6 項）前5項之未遂犯罰之。」。比較 新舊法結果，修正後之規定係將販賣第三、四級毒品未遂罪 之刑度提高，並未較有利於被告。
⒉修正前之毒品危害防制條例第11條第5項原規定：「持有第三 級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得 併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，修正後則規定；「持有 第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑， 得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法 律，構成要件已有變更，應以被告行為時之法律即修正前之 毒品危害防制條例第11條第5項對被告較為有利。 ⒊修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立 法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是 以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次 審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非 常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示 最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正 前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應 以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對 被告較為有利。
⒋經綜合比較上述各條文修正前後之規定，修正後之毒品危害 防制條例規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及 刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應一體適用修正前 之毒品危害防制條例規定做為本案論罪科刑之依據。四、論罪及法律適用：
㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪及修正前毒品危害防制條例第4條 第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。再被告固同時構成 毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重 達20公克以上之罪，然被告為販賣而持有第三級毒品之低度 行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡起訴書雖未敘及被告所犯之參與犯罪組織罪，惟此部分犯行 與已起訴之販賣第三、四級毒品未遂犯行間，具有想像競合 犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且亦已依法告知被 告此罪名，足以保障其防禦權，基於審判不可分原則，本院 自得併予審理。
㈢被告李承益、李○○、朱○○、黃○○、趙○○之間，就上開販賣第 三、四級毒品未遂之行為，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈣刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為 雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價 不足，均為法之所禁。審酌販毒集團之成員皆係為販毒營利 ，方參與以販毒為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與販賣 毒品犯罪組織之行為繼續中，先後多次為販賣毒品之行為， 因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪 組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參 與犯罪組織與其後之多次販賣毒品之行為皆有所重合，然因 行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純 一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之 首次販賣毒品犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像 競合犯，而其他販賣毒品犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無 需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價（最高法院10 9年度台上字第3945號裁判意旨參照）。準此，本案被告所 犯之參與犯罪組織罪及販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪 ，應論以想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣 第三級毒品未遂罪處斷。
㈤刑之加重減輕事由：
⒈被告前因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以103年度 審訴字第642號判決判處有期徒刑8月，緩刑2年確定，嗣 遭撤銷緩刑，入監服刑後，於105年10月13日執行完畢 乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷得參，其於受 有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有 期徒刑以上之罪，為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定 之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延 長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果
，而審諸被告前科表所載，除前揭罪刑經執行完畢外，尚 有其他毒品案件經判處罪刑，其深知毒品嚴重戕害人體健 康，理應產生警惕作用而能自我控管，惟被告竟猶故意再 犯本案，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無 成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最 低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情 節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑 ，並無使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責，復無司法院 大法官釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑 ，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上 字第338 號裁判意旨足資參照），是本院認應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
⒉被告已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，然未生販售予 他人之犯罪結果，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加後減之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。此所謂之「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人 ）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。本案被告於偵查及 審判中皆自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。 ⒋被告於偵訊及審判中，均自白其加入販毒集團之參與犯罪 組織犯行，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定 減輕其刑，惟被告所犯之參與犯罪組織罪，係屬想像競合 犯之輕罪，已從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，參照 最高法院大法庭108年度台上大字第3563號裁定意旨，無 從逕依上開規定減輕其刑，惟本院於量刑時，仍併予審酌 上開減刑事由，附此敘明。
㈥上訴理由狀雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑 ，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」 ，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪 有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另 有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最 低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法
定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第2452號裁判 意旨得參）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外， 復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、 社會治安問題，被告為本案販賣毒品犯行時為智識正常之成 年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為 法所明禁，竟仍為牟利而著手販賣第三級毒品，雖其行為未 遂，但其經查獲販入之毒品數量非少、種類多元且外包裝態 樣新穎，對於毒品之流通與氾濫影響非輕，此與一般年輕識 淺、偶一為之者明顯不同；且被告販賣第三級毒品未遂之犯 行，業有刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，經遞減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑 ，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，本院 綜觀被告之犯罪情狀，難認有何情輕法重之情事，自無適用 刑法第59條規定，再遞予減輕其刑之餘地，上訴理由狀主張 再依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。 ㈦有無強制工作必要之審酌：
⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依 體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自 應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像 競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分 等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想 像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失 衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷 及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑 ，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為 避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從 一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」， 法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪 罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法 第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名 所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被 重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106 年、107 年間2 次修正後之組織犯罪防制條例第2 條第1項 所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施 詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條 例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項 後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟 同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制
工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否 具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前 強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質 上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所 為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於 法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有 無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨 不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第 1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險 性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的 所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例 原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣 告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條 例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之 4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定 從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情 節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之 範圍內，得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣 告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大 字第2306號裁定意旨可參。
⒉本院審酌：被告參與本案販毒犯罪組織之行為固值非難，然 衡諸毒品係由李○○所提供，被告並非真正之毒品來源，就販 賣毒品罪所欲規範之毒品流通貢獻程度較低，且被告加入犯 罪組織未久即遭查獲，販賣毒品之犯行又僅止於未遂，犯罪 情節尚非重大，參以被告犯後坦承犯行，表現悔意，經此偵 審程序及後續刑罰執行，應足使其記取教訓，避免再犯。本 院綜核被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之 期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，認尚無依 組織犯罪防制條例第3條第3項規定一併宣告刑前強制工作之 必要。
五、維持原判決之理由：
㈠原審法院審理結果，認被告前揭販賣第三級毒品未遂之犯行 ，事證俱屬明確，乃以行為人之責任為基礎，審酌被告為本 案犯行前，業於107年間因販賣第二級毒品未遂案件，經法 院判處有期徒刑2年2月確定（尚未執行完畢），有臺灣高等 法院被告前案紀錄表足憑，竟仍不思守法自制，循正當途徑 獲取所需，鋌而走險參與販毒集團，販賣第三、四級毒品予 他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為 實不足取，所幸販毒行為僅止於未遂；又被告為高職肄業， 先前從事臨時工，家中尚有患有憂鬱症之母親需其照顧（見
原審卷第119頁）之智識程度及生活狀況；再被告犯後始終 坦承參與犯罪組織及販賣毒品未遂犯行，尚見悔意等一切情 狀，判處有期徒刑2 年2 月。另就沒收部分說明如下：⒈被 告係使用iPhone 6手機1支（含不詳門號SIM卡1張）與朱○○ 、李○○聯繫販賣毒品事宜，此據被告供承在卷（見原審卷第 118頁），該手機雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定宣告於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒉扣 於另案如附表編號1至4、12至15所示之物，均係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款、第4款所定之第三、四級毒品，且 係被告所屬販毒集團供販賣所用之物；編號5、10、11、16 所示之行動電話，分別係共犯趙○○、朱○○、黃○○、李○○持以 聯絡販賣毒品事宜所用之物，編號8、9 所示之電子磅秤3台 、分裝袋1包，係共犯朱○○用以販賣毒品所用之物等情，固 據證人朱○○、黃○○、趙○○、李○○於警詢時證述明確（見偵16 824 卷第29至31、51、121頁；偵16823卷第28頁），然該等 物品並非被告所管領、具有事實上處分權之物，且均據原審 法院以109年度訴字第279號判決宣告沒收，有該案判決書可 憑，自無再於本判決重複宣告沒收之必要；⒊扣於另案如附 表編號6、7所示之毒品，證人朱○○供稱係供己施用（見偵16 824卷第32頁），又編號17所示之行動電話，證人李○○供稱 係其私人電話（見偵16823卷第28頁），復查無證據可認與 本案有所關聯，亦不予宣告沒收。經核原判決所為認事用法 並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡上訴理由狀雖以原判決未依刑法第59條酌減其刑，尚有不當 ，請求撤銷原判決，改量處較輕之刑度云云為由，提起上訴 。
㈢惟如前所述，按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固 賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條 規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並 應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契 合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減 輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌
過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以 上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌 過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年 度台上字第1862號判決意旨足資參照）。查被告無視國家杜 絕毒品危害之禁令，猶基於販賣毒品以營利之犯意，販入第 三級毒品等擬伺機出售，誠屬不當，自應予責難，而被告所 犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」，經 依刑法第25條第2 項未遂規定及毒品危害防制條例第17條第 2項偵審自白規定二次減輕其刑後，並無失之過苛而不盡情 理之情，客觀上亦無足以引起一般人同情或堪予憫恕之情節 ，是本院認被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，並無依刑法 第59條再予酌減其刑之餘地。且原判決敘明被告經查獲之毒 品數量非少、種類多、包裝態樣新穎，對毒品流通與氾濫影 響非輕，尚難認為被告犯行有情輕法重之情，復業予審酌刑 法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量 定之刑罰，並未逾法定刑度。再者，禁絕毒品政策乃世界先 進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解， 被告具有高職畢業之教育程度，自難諉為不知，其擬販賣毒 品予他人，殘害國民身心健康，破壞社會秩序，難認僅因一 時失慮所為，是以，上訴理由狀請求再依刑法第59條酌減其 刑，實屬無據。
㈣綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，不足以動搖原判決所為 事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩
法 官 周 莉 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日附表：
編號 扣案物 數量 鑑定結果與卷證出處 備註 1 白色結晶 21包 1.經鑑驗含第三級毒品愷他命（送驗淨重35.4842公克、驗餘淨重35.0998公克、純質淨重35.1294公克） 2.見偵16827號卷第211至220頁之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書。 趙○○於108年6月10日至臺中市○○區○○○街00號○○汽車旅館000號房交付毒品時查獲，並經同意搜索於車牌號碼000-0000號自用小客車上扣得（見偵16824號卷第163頁之臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表） 2 彩色惡魔包裝咖啡包（均為彩色包裝）（含淡黃色粉末） 14包 1.驗前總淨重約119.86公克，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，及第四級毒品硝西泮成分，推估均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重2.39公克。 2.見偵16827號卷第231至232頁之內政部警政署刑事警察局108年7月26日刑鑑字第1080057974號鑑定書。 3 AAPE包裝咖啡包（均為紫色包裝）（含黃色粉末） 7包 1.驗前總淨重約62.84 公克，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，及第四級毒品硝西泮成分，推估均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重3.77公克。 2.見偵16827號卷第231至232頁之內政部警政署刑事警察局108年7月26日刑鑑字第1080057974號鑑定書。 4 羽毛包裝咖啡包（均為白色包裝）（含黃色粉末） 9包 1.驗前總淨重約60.44 公克，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，推估均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.81公克。 2.見偵16827號卷第231至232頁之內政部警政署刑事警察局108年7月26日刑鑑字第1080057974號鑑定書。 5 行動電話（蘋果手機I7） 1支 趙○○所有，門號0000-000000號。IMEI碼：000000000000000號。 6 標示「DIABLO」彩色方塊包裝（內含黃色粉末） 1包 1.送驗數量5.3566公克、驗餘淨重0.2014公克，經鑑驗含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分。 2.見偵16824號卷第265頁之衛生福利部草屯療養院鑑驗書。 經趙○○供出毒品上手為朱○○、黃○○，經警逮捕2 人後同意搜索，於該2 人位於臺中市○區○○路0段000號00樓之00住處查獲（見偵16824號卷第61頁之臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表） 7 標示「HERMES PARIS」黑色包裝（內含褐色粉末） 1包 1.送驗數量7.9667公克、驗餘淨重2.1956公克，經鑑驗含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分。 2.見偵16824號卷第265頁之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080700054號鑑驗書。 8 電子磅秤 3台 9 分裝袋 1包 10 行動電話 1支 朱○○所有，門號0000-000000號。IMEI碼：000000000000000號。 11 行動電話 1支 黃○○所有，門號0000-000000號。IMEI碼：000000000000000號。 12 白色結晶 1包 1.送驗數量24.1966 公克、驗餘淨重24.0530 公克。經鑑驗含第三級毒品愷他命成分（愷他命純質淨重21.0994公克） 2.見偵16823號卷第121頁之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080700041號鑑驗書。 經朱○○、黃○○供出毒品上手為李○○，為警於臺中市○○區○○路0 段000 巷00號0 棟0樓電梯口查獲，後經李○○同意搜索，復於李○○位於臺中市○○區○○路0 段000巷00號0樓之0 住處查獲（見偵16823 號卷第43頁、第51頁之臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表） 13 小惡魔包裝咖啡包（均為彩色包裝）（含淡褐色粉末） 52包 1.檢驗前總淨重434.18公克，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，推估均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約8.68公克。 2.見偵16483號卷第211至212頁之內政部警政署刑事警察局108年7月26日刑鑑字第1080058001號鑑定書。 14 迷彩包裝咖啡包（均為迷彩包裝）（含紫色粉末） 53包 1.檢驗前總淨重355.67公克，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，推估均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約14.22公克。 2.見偵16483號卷第211至212頁之內政部警政署刑事警察局108年7月26日刑鑑字第1080058001號鑑定書。 15 翅膀包裝咖啡包（均為白色包裝）（含黃色粉末） 182包 1.檢驗前總淨重1313.60公克，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，推估均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約26.27公克。 2.見偵16483 號卷第211至212頁之內政部警政署刑事警察局108年7月26日刑鑑字第1080058001號鑑定書。 16 行動電話 1支 李○○所有（含門號卡1張）IMEI碼：000000000000000號 17 行動電話 1支 李○○所有（含門號卡1張）IMEI碼：000000000000000號