臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上更一字第70號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳耿達
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院107年度訴字第2757號中華民國107年12月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24755號、107
年度毒偵字第3938號），提起上訴，本院判決後經最高法院部分
發回更審，更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣謝維聰於民國107年8月22日向陳耿達購得 第二級毒品甲基安非他命後(陳耿達販賣第二級毒品犯行， 業經判處罪刑確定)，除取出部分甲基安非他命供己施用外 ，隨即於UT網路聊天室內以暱稱「要優執問我」散布販賣毒 品之訊息，並於107年8月22日晚上為警以誘捕偵查方式查獲 ，因謝維聰指證陳耿達為其毒品來源並為配合警方查緝，乃 於107年8月30日某時，由謝維聰再次去電陳耿達表明欲返還 前次購買甲基安非他命之價金，並暗示欲再購買之意，陳耿 達便備妥甲基安非他命2小包欲販賣予謝維聰，並於同日17 時許，依約抵達臺中市○○區○○街000號1樓全家便利商店與謝 維聰碰面時，為警當場查獲並扣得上開甲基安非他命2小包 而未遂。因認陳耿達此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又被告之自白不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項、第156條第2項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為
諭知被告無罪之判決。
三、檢察官認被告陳耿達涉有上開販賣第二級毒品甲基安非他命 未遂犯行，無非是以被告偵查中之自白為其主要論據。訊據 被告否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，辯稱 ：當天隨身攜帶甲基安非他命2小包，是想說如果謝維聰還 想要買毒品時，可以順便賣給他，但謝維聰相約見面時只說 要還錢，並沒有提及購買毒品等語。
四、經查：
㈠謝維聰於107年8月22日因販賣第二級毒品甲基安非他命經警 查獲後，為配合警方查緝毒品來源，而於107年8月30日與被 告相約見面，嗣被告依約於同日17時43分許，前往臺中市○○ 區○○街000號1樓之全家便利超商店前時，為埋伏員警查獲， 並在其身上扣得甲基安非他命2小包等情，為被告所是認， 並經證人謝維聰證述明確，暨有彰化縣警察局彰化分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案證物照片在卷可稽 （見偵字第24755號卷第36至38頁、第40至42頁、第126頁， 原審卷28頁、第31頁背面），是此部分事實，應可認定。 ㈡公訴意旨雖認謝維聰為配合警方查緝被告，除以償還前次賒 欠之5000元價金為由，而去電被告相約見面外，並再暗示欲 再購買甲基安非他命等語。然證人謝維聰於偵查中證稱：「 （問：第二次與陳耿達聯繫毒品交易過程？）我打電話給他 ，跟他說我要把上次買安非他命的錢還給他，約在大里十九 甲的便利商店見面」、「（問：該次有無跟陳耿達說還要再 拿安非他命？）這次沒有講，我只是跟他說要還他錢」、「 （問：該次有無與陳耿達接觸？）有，我坐在全家等他進來 ，他到全家就到裡面找我，跟我聊天後，警察就直接抓他， 他毒品沒有拿給我，我錢也沒有拿給他」等語（見偵字第27 57號卷第126 頁），復於原審審理時證述「（問：107年8月 30日，你有無跟被告聯絡？）時間我不記得，我有打電話跟 他說要還前面的錢」、「（問：該次怎麼跟被告說？）我打 電話給被告，說要還之前賣安非他命的錢給他」、「（問： 有無暗示被告說要繼續賣？）沒有」、「（問：被告為何又 帶毒品來要賣給你？）我不知道，我沒有跟他講到這個」、 「（問：警察有無叫你跟被告說，你還要再買？）沒有」、 「（問：被告當天帶毒品來，你是否知道？）警察抓他的時 候我才知道」、「（問：你打電話之前，楊崇瑋警員有無跟 你討論電話中要如何跟被告講？）楊崇瑋警員問我有何方法 可以約被告出來，我說以還被告之前毒品的錢為理由，被告 就會出來」、「（問：討論過程中，你或警察有無提到電話 中要再跟被告購買安非他命？）沒有」、「（問：聯絡過程
中，你有無暗示被告還要買毒品？）沒有」、「（問：你有 無跟被告說『跟上一次一樣？』）沒有」（見原審卷第47至48 頁）；證人楊崇瑋於原審證稱「（問：剛才謝維聰證稱是以 要還錢為由約被告出來，是否如此？）是的」、「（問：電 話中謝維聰有無提到要還錢？）有」、「（問：謝維聰有無 說要再買毒品？）沒有」（見原審卷第49頁）等語，則起訴 書稱證人謝維聰於電話中向被告暗示要再購買甲基安非他命 等語，尚難採信。又被告於107年8月30日17時與謝維聰碰面 前之同日16時許，在臺中市大里區溪湖路某工廠內施用第二 級毒品甲基安非他命
1次，而經原審法院判處有期徒刑7月，被告提起上訴後，復 經本院前審駁回上訴而確定在案，有各該判決書在卷為憑， 則被告辯稱扣案2小包甲基安非他命毒品係要供自己施用等 語(見本院前審卷第83頁，本院卷第127頁)，確有相當之依 據，堪信真實。至於被告前雖供稱：謝維聰於電話中說跟上 一次一樣，其認為謝維聰要買毒品，所以才向綽號「阿志」 男子購買扣案之2小包甲基安非他命，準備賣給謝維聰等語 （見偵字第24755號卷第148頁背面，本院前審卷第83頁）， 然被告嗣於原審、本院審理時均否認謝維聰於電話中曾明示 或暗示購買毒品之意思，核與證人謝維聰、楊崇瑋上開證述 內容相符，是被告前述偵查中之供述，無從遽採為對其不利 之認定。準此，依卷內既有證據資料，尚無法認定被告主觀 上有販賣第二級毒品甲基安非他命予謝維聰之犯意。 ㈢按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例規範之販賣毒品罪，於 售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認 為已經著手實行販賣毒品之行為；另行為人意圖營利，因買 主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後 ，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可 得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對 販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現 具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定 人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手 階段。查被告與謝維聰在案發當日之電話聯絡中並未論及買 賣毒品相關內容，謝維聰係以清償賒欠價金為由要約被告見 面，其二人間並未就交易甲基安非他命之數量、價金等重要 內容已有所商議，更遑論達成買賣之意思合致，尚無從認為 被告業已著手於販賣甲基安非他命予謝維聰之行為。再者， 被告與謝維聰於107年8月22日之毒品交易中，係先由二人議 妥買賣價金為5000元，被告即將甲基安非他命毒品交予謝維
聰，待謝維聰順利轉售後，再交付被告原約定之5000元價金 ，逾此範圍之金錢，悉歸謝維聰所有，此據證人謝維聰證述 在卷（見偵字第24755號卷第29頁、第115頁背面），而107 年8月30日案發當日，被告因謝維聰以返還前次購買毒品價 金為由邀約見面而抵達臺中市○○區○○街000號1樓全家便利商 店時，在未與謝維聰約定本次毒品交易金額或交付毒品予謝 維聰前，即為警方所逮捕，此經證人謝維聰證述「我坐在全 家等他進來，他到全家就到裡面找我，跟我聊天後，警察就 直接抓他，他毒品沒有拿給我…」等語在卷（見偵字第24755 號卷第126頁背面），是依照二人前次交易模式觀之，亦難 認被告於107年8月30日已經著手實行販賣毒品予謝維聰之行 為。
㈣檢察官於原審審理時雖以：被告自承於案發當日前往與謝維 聰見面之前，先去電子遊藝場向綽號「阿志」者購入扣案甲 基安非他命打算販售予謝維聰，足見被告意圖販賣毒品而販 入，亦構成販賣第二級毒品未遂犯行等語（見原審卷第53頁 ）。然按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定， 旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其 中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要 件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事 實欄，已就特定犯罪構成要件之社會基本事實，具體記載， 並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之（最高法院101 年度台上字第2679號刑事判決參照）。本案起訴書僅明確記 載謝維聰因涉嫌販賣甲基安非他命為警查獲後，為配合警方 查緝其毒品來源，乃於107年8月30日某時，再次去電被告表 明欲返還前次購買甲基安非他命之價金，並暗示欲再購買之 意，被告便備妥甲基安非他命2小包欲於當日17時後，親手 交付予謝維聰，而為埋伏員警查等語，並未具體記載被告係 基於販賣予證人謝維聰之目的，於何時、何地、以何方式販 入此甲基安非他命而未及販出，涉犯販賣第二級毒品未遂罪 嫌之特定犯罪構成要件之社會基本事實，是依前揭說明，不 得認定公訴人所指部分業經起訴。況扣案之甲基安非他命係 被告為供己施用而購入一情，為被告供述明確，堪可採信， 業經本院認定如上，公訴檢察官認被告係意圖販賣而購入等 語，容有誤會。又被告於107年8月30日16時許，在臺中市大 里區溪湖路某工廠，施用甲基安非他命1次之行為，業經本 院108年度上訴字第509號判決確定，其持有扣案甲基安非他 命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，併為本院108 年度上訴字第509號確定判決既判力所及，本院自不得再就 被告持有甲基安非他命之行為予以論罪科刑，均附此敘明。
㈤綜上所述，檢察官所提出之證據，容有合理之懷疑，尚不足 證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行。此外 ，復查無其他積極事證足認被告有公訴意旨所指之犯行，即 屬不能證明被告犯罪。
五、原審本於同上見解，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察 官上訴意旨略以：被告於偵查中坦承因謝維聰電話中向其表 示跟上一次一樣，而攜帶扣案甲基安非他命欲售予謝維聰， 原審未察，為被告無罪之判決，容有不當等語。然查，被告 上開偵查中供述，與證人謝維聰、楊崇瑋於原審證詞內容明 顯不符，且無其他補強證據足以證明被告前述自白確與事實 相符，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王量欽提起公訴，檢察官藍獻榮提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。