臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第614號
上 訴 人
即 被 告 謝發貴
上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度易
字第77號中華民國110年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗
栗地方檢察署109年度偵字第6372號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
謝發貴緩刑參年，並於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，且接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、謝發貴於民國109年8月3日14時10分許，前往址設苗栗縣○○ 鎮○○路00○0號全聯福利中心後龍店（下稱全聯後龍店）購物 時，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意， 手持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器 使用之修眉刀1把，劃破2盒銀寶善存之外包裝塑膠膜，再將 該包裝盒內之銀寶善存2罐（價值合計新臺幣【下同】1,210 元）取出後竊取得手，並將上開銀寶善存之外包裝空盒均藏 放在店內寵物飼料架深處。嗣於同年月6日20時 30分許，經該店副組長王顥荁整理寵物飼料架時，發現上開 銀寶善存之外包裝空盒2盒遭棄置於該處，遂報告代理店長 葉立汝後報警，並調閱監視器錄影畫面追查而查悉上情。二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，然經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用上 訴人即被告謝發貴（下稱被告）以外之人於審判外之供述證
據，檢察官、被告均同意有證據能力（見本院卷第56至58頁 ），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無不當取供或 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自得 為本案之證據使用。
㈡其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告對於證據能力均未爭執，故均有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上開犯罪事實，於本院準備程序、審理時均坦 承不諱（見本院卷第56、73頁），並經證人葉立汝、王顥荁 於警詢及偵訊中證述綦詳（見偵卷第29至35、37至41、92至 93頁），並有監視器錄影畫面擷圖26張及修眉刀照片2張附 卷可稽（見偵卷第47至71頁，原審卷第53頁），足認被告上 開自白確與事實相符，堪可採信。從而，本案事證明確，被 告所為上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之。查被告實施上揭竊行所用之修眉刀1把，既 可拆除商品之外包裝，且依其原本功能乃用以修除眉、臉毛 髮之物，復參照卷附被告所提出之修眉刀照片，可見該修眉 刀具有金屬製成之鋒利單刃刀片，堪認該修眉刀足對人之生 命、身體、安全構成威脅，核屬兇器無訛。是核被告所為， 係犯刑法第321條第1第3款之攜帶兇器竊盜罪。四、駁回上訴之理由：
原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第321條第1項第3 款、刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告具有工 作能力，卻不思以正當途徑獲取財物，竟基於一時貪念，在 全聯後龍店內持修眉刀此威脅性相對較小之兇器，破壞銀寶 善存外包裝之塑膠膜後，竊取其內之銀寶善存2罐（價值合 計1,210元），所為甚屬不該；復考量被告曾因賭博案件經 法院為科刑判決，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份存卷可查（見原審卷第13頁），尚難認其素行甚良； 再參以被告於警詢、偵訊及原審審理中所為陳述，所反應之 犯後態度、遵法意識及其再犯之危險性；末衡諸被告犯後業 與全聯後龍店達成和解，並已實際賠付2萬元予全聯後龍店 收受等節，有和解書1紙存卷可查（見原審卷第55頁），兼
衡其於原審審理中自陳專科畢業，現從事推拿，家中尚有太 太、父親及丈母娘需其扶養等語（見原審卷第118頁），及 被告所提出之自身簡歷（見原審卷第143頁）所彰顯之智識 程度、家庭與生活狀況，暨證人葉立汝代全聯後龍店所表達 之刑度意見（見原審卷第19頁）等一切情狀，對被告量處有 期徒刑8月。復說明因被告業已賠付全聯後龍店2萬元，有和 解書1紙在卷可參（見原審卷第55頁），足見全聯後龍店所 受損害已依原有財產秩序獲得填補，並堪認被告之犯罪所得 已實際合法發還被害人而未有留存，是自無庸就被告上開犯 罪所得再為沒收或追徵之諭知，核其認事用法均無違誤，量 刑要屬妥適，應予維持。
五、沒收部分：
㈠供犯罪所用之物部分：
供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2項前段定有明文。查被告用以實施前揭攜帶兇器竊盜 犯行之修眉刀1把，雖為供其犯罪所用之物，惟因該修眉刀 並未扣案，復非違禁物，且於日常生活中甚為容易取得，替 代性高，倘予宣告沒收，其特別預防及社會防衛之效果微弱 ，不但欠缺刑法上之重要性，反須另行開啟沒收執行程序 以探知其所在，亦顯生訟爭之煩及司法資源之耗費，為免窒 礙，爰不予宣告沒收之。
㈡犯罪所得部分：
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 刑法第38條之1第5項定有明文。又若被害人因犯罪受害所形 成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因 犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現 ，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。查被告所竊得之銀寶善 存2罐總價值共1,210元乙節，業據證人葉立汝於警詢中證述 明確（見偵卷第15頁），而因被告業已賠付全聯後龍店2萬 元乙情，有和解書1紙在卷可參（見原審卷第55頁），足見 全聯後龍店所受損害已依原有財產秩序獲得填補，並堪認被 告之犯罪所得已實際合法發還被害人而未有留存，是揆諸前 揭說明，本院自無庸就被告上開犯罪所得再為沒收或追徵之 諭知，附此敘明。
六、本案被告不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：被告未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合得宣告緩刑之 要件，被告現已坦承犯行，經此司法程序教訓，已知警惕而 無再犯之虞；又被告已申請勞退，偶爾做推拿的工作，學歷 是陸軍官校，家裡有80幾歲的爸爸，小孩在外面工作，沒有 拿錢回家，丈母娘中風也是靠被告照顧，經濟狀況壓力非常
大，前陣子還去精神科就診，請斟酌上情，給予緩刑之宣告 等語（見本院卷第77至78頁）。經查：
㈠被告前曾於84年間因賭博案件，經臺灣新竹地方法院以85年 易字第741號刑事判決判處罰金600元，如易服勞役，以銀元 300元折算1日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第29頁），被告於本院坦承犯行，尚 知悔悟，且已業已賠付全聯後龍店2萬元，有和解書1紙、原 審電話紀錄表1份在卷可參（見原審卷第55、57頁），全聯 後龍店代理店長葉立汝並表示願意原諒被告，同意給予被告 緩刑等情，有本院電話查詢紀錄表1份在卷可稽（見本院卷 第51頁）；又被告罹有白內障、青光眼，左眼視神經較薄， 影響其視力等情，有診斷證明書在卷可憑（見原審卷第129 至141頁），其身體狀況尚有可資同情之處，信被告經此偵 審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院 綜核上情，認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑3年，以勵自新。 ㈡為使被告於緩刑期間內，能深自惕勵，隨時牢記因自己犯下 之錯誤，且被告因缺乏法紀觀念致犯本案，為深植其守法觀 念，記取本案教訓，爰依同法第74條第2項第5、8款規定， 諭知被告應於判決確定時起，於緩刑期間向指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供80小時之義務勞務，且接受受理執行之地方檢察 署所舉辦之法治教育課程2場次，以收矯正及社會防衛之效 ，並依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管 束。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔， 情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項 第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告， 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5、8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃嘉生、徐一修提起公訴，檢察官林蓉蓉、謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 涂 村 宇
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之 舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。