臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第905號
上 訴 人 劉鄭素英
鄭國火
劉國祥
共 同
訴訟代理人 范值誠律師
複 代理 人 林桓誼律師
被 上訴 人 譚武傑
訴訟代理人 謝生富律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國109年10
月16日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第330號第一審判決提起
上訴，被上訴人減縮起訴聲明，本院於110年8月17日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決除減縮部分外，關於命上訴人連帶給付超過新臺幣柒佰貳拾貳萬伍仟捌佰玖拾肆元，及自民國一百零九年二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除減縮部分外之訴訟費用裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審除減縮部分外、第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前 ，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條固有明文。惟 所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中 ，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判 ，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言。 被上訴人以證人劉慶復、劉正清已向臺灣臺北地方檢察署對 上訴人劉鄭素英、鄭國火、劉國祥（下合稱上訴人或劉鄭素 英等3人）提出誣告之刑事告訴，依民事訴訟法第183條規定 聲請停止本件訴訟程序（見本院卷第232、255頁）。惟被上 訴人未說明劉鄭素英等3人所涉誣告嫌疑，足以影響本件訴 訟之裁判，且證人劉慶復、劉正清於原審之證言是否可採， 本院本得衡情認定，並無於該刑事訴訟終結前停止本件訴訟 之必要，是被上訴人此部分聲請，不應准許，合先敘明。二、被上訴人主張：上訴人劉鄭素英於民國100年6月間與其子即 上訴人鄭國火、劉國祥，共同向伊表示為籌措處理祭祀公業 劉訓記（下稱系爭祭祀公業）所有坐落臺北市○○區○○段0○段
○000地號土地（下稱系爭土地）及生活費用，約定向伊借貸 現金，或由伊代為支付相關行政規費、稅費等為借款之交付 ，並於該土地處分完畢時，由劉鄭素英等3人負連帶清償之 責。嗣伊於原判決附表所示日期、方式交付借款，其中劉鄭 素英借款新臺幣（下同）162萬1,000元、劉國祥借款233萬2 ,267元、鄭國火借款388萬2,000元，合計783萬5,267元。系 爭土地業於107年12月間處分完畢，經伊向劉鄭素英等3人催 討未果等情，爰依民法第478條、第272條第1項規定，求為 命劉鄭素英等3人連帶給付783萬5,267元，並加計自109年2 月25日起算法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保，聲請准 予宣告假執行（原審關此部分為上訴人敗訴之判決，經其提 起上訴。至原審判准逾上開部分，因被上訴人於本院減縮起 訴聲明〈見本院卷第140頁〉，而失其效力）。三、上訴人則以：伊未向被上訴人明示就借款負連帶給付責任。 劉鄭素英僅借得原判決附表（下略）編號11、25合計之50萬 元，編號33、35、43、48與劉鄭素英無涉，被上訴人未提出 支出編號31之單據為佐；劉國祥僅借得編號15、16、17、34 合計之68萬1,194元，被上訴人未提出支出編號1、18、19、 29、47之單據，也未證明交付編號5之金額，及編號12、20 、40係受劉國祥委託或為處理系爭祭祀公業財產事務有關之 借款；至鄭國火收受編號30、32、36、37、39、41、42、44 、49、51、52之金額，係被上訴人為取得系爭祭祀公業之祀 產而委託鄭國火出面交涉所交付之事務費，並非借款。縱屬 借款，雙方未約定清償期，被上訴人未定1個月以上之相當 期限催告鄭國火返還，不得逕行請求。另鄭國火收受編號2 至4、6至10、13、14、21至24、27、28、38、50之金額，亦 非借款，被上訴人未提出編號26、45至46之單據，無從認定 已交付該部分借款等語，資為抗辯。 其上訴聲明為：（一 ）原判決除減縮部分外廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴 人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、劉鄭素英配偶為訴外人劉新丁；劉新丁於101年4月27日經原 法院以100年度監宣字第365號裁定受監護宣告；劉新丁於10 2年8月9日死亡；鄭國火、劉國祥為劉鄭素英之子，有戶籍 謄本可參（見原審卷第153至154頁）；劉國祥、被上訴人於 102年8月1日分別以劉新丁法定代理人、委任代理人名義， 與訴外人劉新棋簽立協議書（下稱系爭協議書），約定劉新 丁同意出售系爭土地，並由劉新棋協助出售，出售價格由劉 新丁、劉新棋共同決定，並平均分配扣除必要費用後之買賣 價金；劉鄭素英向上訴人借貸編號11、25之金額合計50萬元 、劉國祥向上訴人借貸編號15、16、17、34之金額合計68萬
1,194元；鄭國火已收受被上訴人交付編號30、32、36、37 、39、41、42、44、49、51、52之金額合計135萬元；及編 號2至4、6至10、13至14、21至24、27至28、38、50所示款 項合計223萬2,000元；系爭土地於107年12月間出售，並於1 08年2月22日移轉登記予訴外人睿盛建設股份有限公司（下 稱睿盛公司，見本院卷第103頁）等事實，為兩造所不爭執 （見本院卷第141至142頁），堪信為真正。五、被上訴人主張上訴人應連帶給付783萬5,267元本息，為上訴 人以前開情詞所否認。經查：
（一）劉鄭素英向被上訴人借款160萬元。
１、劉鄭素英向被上訴人借貸編號11、25之金額合計50萬元（ 見上三所示）。另依被上訴人提出鄭國火不爭執收受之編 號14面額6萬元支票，其存根聯記載收款人為「非洲」（ 見原審卷第215頁）；及其提出劉鄭素英不爭執借貸之編 號25面額20萬元支票，其存根聯記載收款人為「非洲之母 」等內容（見原審卷第229頁）以察，可知被上訴人就其 交付之支票，會於存根聯記載受款人，而所載受款人「非 洲之母」，即是指劉鄭素英，可以確定。觀諸被上訴人所 提編號33、43、48，面額依序為30萬元、30萬元、50萬元 之支票，固均由鄭國火簽收（見原審卷第239、263、267 頁）。然依編號33、43支票存根聯所載之收款人依序為「 非洲之母」、「鄭素英」（見原審卷第239、263頁）；及 編號43、48支票由鄭國火簽名之上方、左方，各有「劉鄭 素英」簽名等內容（見原審卷第263、267頁），而該「劉 鄭素英」之簽名，係由鄭國火代簽乙節，為上訴人所無異 詞等情（見原審卷第345頁之民事答辯㈡狀所示），參互以 觀，足認被上訴人交付編號33、43、48之支票，係由鄭國 火代劉鄭素英收受，甚屬明確。劉鄭素英辯稱：編號33、 43、48與伊無涉云云，即不足採。參以證人劉正清所稱： 當初大家都談好，所有費用由原告（即被上訴人，下同） 支出，包含他們的生活費及土地的稅金錢，都是由他們向 原告先行借取。錢先由原告先出，然後劉國祥他們包括伊 嬸嬸劉鄭素英，要繳土地的稅金及雜支，也都是向原告借 取等詞（見原審卷第353頁），可知劉鄭素英取得編號33 、43、48之金額，確屬被上訴人交付之借款，可以確定。 以故，劉鄭素英稱：上開支票係被上訴人委託鄭國火出面 協調而支出之事務費，並非交付伊之借款云云，要無可取 。
２、被上訴人未提出其支出編號31之單據，則其稱因受劉鄭素 英委託而代墊該部分費用，尚不足採。另上訴人所提訴外
人玖五土木包工業出具之收據（見原審卷第247頁），並 無地號之記載，仍不能據為編號35之金額為被上訴人受劉 鄭素英之委託而代墊清理系爭土地費用之證明。 ３、據此，被上訴人主張劉鄭素英向其借款160萬元（即編號11 、25；33、43、48。計算式：500000＋300000＋300000＋500 000＝0000000），應可採信。逾此範圍之主張（即編號31 、35），尚不足採。
（二）劉國祥向被上訴人借款204萬3,894元。 １、劉國祥有向被上訴人借貸編號15、16、17、34之金額合計6 8萬1,194元（見上三所示）。劉國祥、被上訴人於102年8 月1日分別以劉新丁法定代理人、委任代理人名義，與劉 新棋簽立系爭協議書，約定劉新丁同意出售系爭土地，並 由劉新棋協助出售，出售價格由劉新丁、劉新棋共同決定 ，並平均分配扣除必要費用後之買賣價金（見上三所示） 。而依被上訴人提出由證人劉正清簽收面額各為50萬元之 支票2紙（見原審卷第223、257頁）；及劉正清所稱：伊 實際向被上訴人領取136萬2,700元（即編號18、20、29、 40），劉國祥應該都知道。伊動支的一分一毛錢，劉鄭素 英等3人都很清楚，因為是他們拜託伊的，所以伊才出面 處理。這是必要的開支，裡面交際應酬及必要的雜支，因 為處理祭祀公業土地時間漫長。在訂立系爭協議書前，很 多事情需要有前置作業，前面的金額已經達一定數額，所 以要寫系爭協議書，不然口說無憑等詞（見原審卷第354 至357頁）以考，足認劉正清收受編號18、20、29、40合 計136萬2,700元，確屬劉國祥委託被上訴人處理系爭祭祀 公業財產而由被上訴人支出之費用，可以確定。 ２、被上訴人未提出其支出編號1、19、47之單據，則其主張其 有代繳或代付該部分之金額，尚不足採。又證人劉正清所 稱：另外1萬多元是請公證人所需費用等詞（見原審卷第3 54頁），係其就原告訴訟代理人詢問實際領取金額為136 萬2,700元，而非135萬元之證述，與編號19之內容無涉， 無從資為被上訴人確有代付編號19金額之認定。另被上訴 人所提之法務部行政執行署臺北分署通知（見原審卷第20 1頁），並非繳款之證明，且其上載明：請義務人（使用 人劉新丁〈劉訓記管理人：劉宗賜〉）持印製條碼之通知書 至便利商店繳款，倘未印製條碼者，仍請至分署繳款等內 容。是被上訴人如有代繳情事，當可提出相關證明以為佐 證，其迄未提出，難認被上訴人有支出該編號5金額之事 實。至被上訴人提出載明受款人為郭育堃之支票影本（見 原審卷第211頁），欲證明編號12之金額為其委託代付郭
育堃地政士之費用。然其上並無受款人收受原因之記載， 仍不能資為被上訴人係受劉國祥委託或為處理系爭祭祀公 業財產事務而支出該部分金額之認定。
３、依此，被上訴人主張劉國祥向其借款204萬3,894元（即編 號15至17、34；18、20、29、40。計算式：681194＋00000 00＝0000000），即屬可信。逾此範圍之主張（即編號1、5 、12、19、47），應不足取。
（三）鄭國火向被上訴人借款358萬2,000元。 １、鄭國火已收受被上訴人交付編號30、32、36、37、39、41 、42、44、49、51、52之金額合計135萬元（見上三所示 ）。觀諸被上訴人所提與該等編號金額相符之領據收據所 載：借款金額、領款人為鄭國火等內容（見原審卷第235 、237、249、251、255、259、261、265、269、273、275 頁），足認鄭國火收受該135萬元，確係其向被上訴人之 借款，至為明晰。又鄭國火已收受被上訴人交付編號2至4 、6至10、13至14、21至24、27至28、38、50之金額合計2 23萬2,000元（見上三所示）。而依被上訴人所提鄭國火 簽收或兌領上開金額之支票影本（見原審卷第199、203、 205、207、213、215、225、227、231、233、253、271頁 ），其中編號4支票存根聯載明（借）字樣，該支票下方 記載：茲收到支票乙張金額10萬元正，另現金合計20萬元 正①100.11.04：10萬；②100.12.13：10萬等內容，並據鄭 國火為簽收（見原審卷第199頁）；編號50支票載明：鄭 國火借等字樣（見原審卷第271頁）；證人劉慶復所稱： 伊在100年6月間，有和被上訴人到臺北市○○區○○路0段00 巷00號劉鄭素英住家談借錢的事情，還有祭祀公業的事情 ，當時在場有劉鄭素英等3人、伊、被上訴人，劉鄭素英 當時有在講原告要借錢的事情，主要借錢是要拿去付地價 稅及處理祭祀公業的事情等詞（見原審卷第336頁）；及 證人劉正清所稱：鄭國火也有向原告借錢等詞（見原審卷 第354頁），綜合以考，可知鄭國火收受該223萬2,000元 ，亦屬其向被上訴人之借款，應可確定，則被上訴人據以 主張鄭國火有向其借貸135萬元、223萬2,000元之事實， 即屬有據。鄭國火空言稱：其收受之上開款項，均係被上 訴人為取得系爭祭祀公業之祀產而委託鄭國火出面交涉所 交付之事務費云云，自難憑採。
２、被上訴人未提出其支出編號26、45、46之單據，則其主張 有交付20萬元、5萬元、5萬元借款予鄭國火云云，應屬無 據。
３、基上，被上訴人主張鄭國火向其借款358萬2,000元（即編
號30、32、36、37、39、41、42、44、49、51、52；2至4 、6至10、13至14、21至24、27至28、38、50。計算式：0 000000＋0000000＝0000000），應可採信。逾此範圍之主張 （即編號26、45、46），要不足採。
（四）數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。又證人為不 可代替之證據方法，如果確係親身聞見待證事實，縱令證 人與當事人有親屬，或其他利害關係，若其證述並非虛偽 ，其證言自可採信。觀諸上訴人之民事綜合辯論意旨狀所 載：劉慶復所為證述，尚無從認定被告應對原告負連帶清 償責任等內容（見原審卷第378頁）以察，可知上訴人於 原審未否認證人劉慶復所為：伊在100年6月間，有和被上 訴人到臺北市○○區○○路0段00巷00號劉鄭素英住家談借錢 的事情，還有祭祀公業的事情，當時在場有上訴人、伊、 被上訴人都在等證詞（見原審卷第336頁）之真正，足徵 劉慶復確有與被上訴人於上開時地在劉鄭素英住家與上訴 人見面商談借錢之事實，至為明晰。參諸劉慶復所為證述 ，係在具結後所為，衡情要無甘冒偽證罪責而為偏頗陳述 ，僅為呼應被上訴人之主張，故為不利上訴人證言之必要 ，則其親身聞見所為：劉鄭素英等3人一下有的說要付地 價稅，一下鄭國火講說他要用錢，不管任何人他們三個人 都有借款，不管誰拿錢，每個人都要對借款總額負全部給 付責任等詞（見原審卷第337頁），當可資為上訴人確有 向被上訴人明示就各自向被上訴人之借款，願負全部給付 責任之佐證。況鄭國火、劉國祥為劉鄭素英之子（見上三 所示），且劉鄭素英、劉國祥均於本院陳稱：其向被上訴 人借錢前，並不認識被上訴人，係透過鄭國火認識後，始 向被上訴人借款等詞（見本院卷第234頁），則上訴人為 向被上訴人借款，而言明該3人願就借款總額負連帶給付 之責，要與常情無違。職是，被上訴人主張上訴人確有於 100年6月間向被上訴人言明就借款總額負連帶給付之事實 ，即可憑採。上訴人稱：劉慶復就本件訴訟結果有利害關 係，所為證詞不可採信云云，尚屬無據。 （五）借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，民法第478條前段定有明文。依被上訴人之起 訴狀載明：劉訓記祭祀公業之財產，於107年12月間處分 完畢，約定之借款清償期屆至等內容（見原審卷第13頁） ；及上訴人收到該起訴狀後所提之民事答辯㈠狀記載：鄭 國火否認有向被上訴人借款，另劉鄭素英、劉國祥僅向被 上訴人借貸部分金額等內容（見原審卷第297頁）以考，
可知劉鄭素英、劉國祥就該起訴書所載借款清償期，並未 予爭執。又系爭祭祀公業之系爭土地已於107年12月間出 售，並於108年2月22日移轉登記予睿盛公司（見上三所示 ）；及證人劉正清所稱：我們劉家對不起原告，事情處理 後，我們沒有把錢還給原告等詞（見原審卷第356頁）， 足徵兩造間確有約定以系爭土地處分完畢時為借款之清償 期。而上訴人各向被上訴人借款160萬元、204萬3,894元 、358萬2,000元，業經認定如上（一）至（三）所示，合 計借款為722萬5,894元（計算式：0000000＋0000000＋0000 000＝0000000）。準此，被上訴人於108年2月間即得依民 法第478條前段、第272條第1項規定，訴請上訴人連帶返 還722萬5,894元。又給付有確定期限者，債務人自期限屆 滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百 分之五，民法第229條第1項、第233條第1項本文、第203 條分別定有明文。上訴人未於108年2月間連帶返還上開金 額，則被上訴人請求自起訴狀繕本送達後之109年2月25日 起加計按週年利率百分之五計算之遲延利息，自屬有據。六、綜上所述，被上訴人依民法第478條前段、第272條第1項規 定，請求上訴人連帶給付722萬5,894元，及自109年2月25日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由 ，應予准許；逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。原 審除減縮部分外，判命上訴人給付超過上開應准許部分，並 為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄並改判如主文第 2項所示；至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付 ，並准予假執行之宣告，理由雖有不同，但結論並無二致， 仍應予維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人請求本院就上訴人為當事人訊問 、聲請訊問證人劉慶復、劉正清，欲證明該2名證人之證述 不實等（見本院卷第155至160頁），於前揭判斷不生影響， 無調查之必要。又未於準備程序主張之事項，除該事項為法 院應依職權調查或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之 事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於 準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276 條第1項定有明文；此項規定，依同法第463條規定，於第二 審程序準用之。又當事人除因第一審法院違背法令致未能提 出，或事實發生於第一審法院言詞辯論終結，或對於在第一
審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或事實於法院已顯著或 為其職務上所已知或應依職權調查證據者，或其他非可歸責 於當事人之事由，致未能於第一審提出，或如不許其提出顯 失公平者外，不得提出新攻擊或防禦方法；上開各款事由， 當事人應釋明之；違反者第二審法院應駁回之，為同法第44 7條所明定。查上訴人於準備程序終結後之言詞辯論期日， 始具狀聲請調查被上訴人銀行開戶資料、劉慶復參與投標之 標單資料、聲請訊問證人林子翔等（見本院卷第237至238頁 ），為新的防禦方法，顯已逾時提出，非不可歸責於上訴人 ，上訴人復未釋明有何不能於準備程序提出之正當理由，及 不許其提出有何顯失公平之情事，依上規定，不應准許提出 。而兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 賴彥魁
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日 書記官 王韻雅
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