臺灣高等法院民事判決
109年度家上更一字第16號
上 訴 人 沈財義
訴訟代理人 張靜怡律師
被 上訴人 沈財旺
訴訟代理人 陳繼民律師
被上訴人即
承受訴訟人 蕭聰明(蕭沈秀英之承受訴訟人)
上列當事人間撤銷信託事件，上訴人對於中華民國104年9月11日
臺灣桃園地方法院103年度訴字第1679號第一審判決提起上訴，
並為訴之變更，經最高法院發回更審，本院於110年8月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人蕭聰明應於繼承蕭沈秀英之遺產範圍內、被上訴人沈財旺應於繼承沈吳桃之遺產範圍內再連帶給付上訴人新臺幣柒拾貳萬玖仟零伍拾壹元及自民國一○五年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人沈財旺應於繼承沈吳桃之遺產範圍內就本院一○四年度上易字第一三三○號判決命蕭沈秀英應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾伍萬捌仟壹佰零壹元本息部分負連帶給付責任。變更之訴及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟 法第168條定有明文。本件原被上訴人蕭沈秀英於民國110年 2月1日死亡，繼承人僅為被上訴人蕭聰明，其餘繼承人皆已 拋棄繼承，有除戶戶籍謄本、繼承系統表、臺灣桃園地方法 院家事法庭函可稽（本院卷第187-191頁)，蕭聰明於110年6 月3日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第185頁)，核無不合， 應予准許。
二、蕭聰明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：訴外人沈吳桃係蕭沈秀英、被上訴人沈財旺之 被繼承人，其於88年11月2日以代筆遺囑（下稱系爭遺囑） 將其所有坐落桃園市○○區○○○段○○○○段000地號土地，所有權 應有部分2/9(下稱系爭土地)，遺贈予伊1/2。沈吳桃嗣於92
年間死亡，蕭沈秀英、沈財旺並未履行系爭遺囑，渠等逕將 系爭土地辦理繼承登記後，復於102年5月9日辦理自益信託 而移轉登記予訴外人莊育明，由蕭沈秀英、沈財旺取得全部 信託利益，系爭土地陸續於103年、104年間出售，並辦畢所 有權移轉登記。蕭沈秀英、沈財旺就遺贈債務之履行已為給 付不能，致伊受有損害，伊自得請求蕭沈秀英、沈財旺連帶 給付新臺幣(下同)72萬9,051元及自105年10月13日起至清償 日止之法定遲延利息，沈財旺並應就鈞院前審判命蕭沈秀英 給付145萬8,101元本息部分與蕭沈秀英負連帶給付責任等情 。爰依系爭遺囑、民法第226條第1項、第1148條第1項之規 定，求為命被上訴人如數給付之判決(其餘未繫屬本院者， 不予贅述)。
二、被上訴人之答辯：
(一)沈財旺以：系爭遺囑不符法定要式，應屬無效。若系爭遺 囑有效，伊係本於繼承關係取得系爭土地1/2，無須履行 遺贈債務，亦未因此侵害蕭沈秀英之特留分，蕭沈秀英僅 得對沈財義行使扣減權。又伊出售系爭土地時，不知系爭 遺囑存在，不具可歸責性，對遺贈債務不負給付不能責任 ，且系爭土地給付不能之價額應以原審起訴時之市價計算 等語，資為抗辯。
(二)蕭聰明未於言詞辯論到庭，僅以書狀表示：鈞院前審雖命 伊母蕭沈秀英給付145萬8,101元本息確定，惟伊仍質疑系 爭遺囑真正。若系爭遺囑為真，已侵害蕭沈秀英之特留分 ，應自上訴人得請求之遺贈扣除，至於沈財旺係繼承系爭 土地1/2，並無侵害伊母之特留分等語，資為抗辯。 三、上訴人於原審起訴本係先位請求訴外人莊育明應將系爭土地 移轉登記予蕭沈秀英、沈財旺，備位則請求撤銷系爭土地之 信託契約暨信託登記行為，並塗銷信託登記，原審為上訴人 敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴後，系爭土地業經出售 予第三人，並辦畢移轉登記，上訴人乃於本院前審程序中變 更請求蕭沈秀英應與沈財旺連帶給付218萬7,152元及自105 年10月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；莊 育明應給付218萬7,152元及自105年10月13日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息；前兩項給付如一項已受清償 ，他債務人於清償範圍同免責任。經本院前審判命蕭沈秀英 應給付上訴人145萬8,101元本息，並駁回其餘變更之訴。上 訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院將上訴人請求沈財 旺應與蕭沈秀英連帶給付218萬7,152元本息部分(除蕭沈秀 英應給付145萬8,101元本息確定部分外)廢棄發回更審，上 訴人於本審聲明：(一)蕭沈秀英、沈財旺應於繼承遺產範圍
內再連帶給付72萬9,051元及自105年10月13日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息；(二)沈財旺應於繼承遺產範 圍內就本院104年度上易字第1330號判決命蕭沈秀英應給付1 45萬8,101元本息部分負連帶給付責任。被上訴人答辯聲明 ：變更之訴駁回。
四、上訴人主張其生母沈吳桃於46年3月26日將其出養予訴外人 沈傳福，沈吳桃之被繼承人吳屋於71年6月9日死亡，遺有坐 落桃園市○○區○○○段○○○○段000○000○000地號(下稱217地號等 3筆)土地所有權全部，沈吳桃因繼承取得217地號等3筆土地 應有部分各2/9，沈吳桃於92年10月16日死亡，嗣217地號等 3筆土地於101年11月22日分割，登記分別共有，由蕭沈秀英 、沈財旺各取得217地號等3筆土地應有部分1/9，蕭沈秀英 、沈財旺復於102年5月6日將217地號等3筆土地應有部分各1 /9均辦理信託登記予莊育明，信託財產之管理或處分方法為 受託人依約分割、管理、處分信託物所有權。又217地號等3 筆土地經合併地號分割後，由莊育明取得並予處分，實價登 錄資料如附表所示等情，有桃園市桃園地政事務所函附登記 資料、桃園市政府函覆實價登錄資料在卷可稽(原審卷第101 -220頁，本院前審卷一第80-200頁、卷二第1-94頁、卷三第 51-57頁)。被上訴人對此並不爭執，堪信為真。五、上訴人主張沈吳桃生前以系爭遺囑將系爭土地1/2遺贈予上 訴人，詎蕭沈秀英、沈財旺將系爭土地出售並移轉登記予第 三人，致遺贈債務給付不能，被上訴人應負損害賠償責任等 情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： (一)系爭遺囑合於法定要件，為有效：
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人 口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經 遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證 人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印 代之。民法第1194條定有明文。又民法第1194條規定由遺 囑人「指定」三人以上之見證人，係指經立遺囑人同意之 人，始得擔任見證人之意，至於見證人係何人所推薦，則 在所不問。
⒉經查，上訴人主張系爭遺囑合於代筆遺囑法定要件等語， 業據證人即系爭遺囑之代筆兼見證人盧建宏證稱：當時係 陳遠發及張美芬向伊表示有人要立遺囑，請伊幫忙，陳遠 發係代書，張美芬係伊太太，地點在沈財義之家庭式工廠 ，在場人有沈財義、沈吳桃、陳遠發、張美芬，沈吳桃表 示其有兩個兒子，一個出養，沈財義稱其母想把財產給二 個兒子均分，沈吳桃亦表示相同意思，伊便詢問沈吳桃關
於財產明細，沈吳桃並未提到其他財產，僅稱其有繼承其 父親在龜山幾筆土地，所以要立遺囑保障沈財義之權益， 伊即依照其意寫遺囑，寫完後有唸給沈吳桃讓其了解，印 象中因沈吳桃不識字，所以由其先蓋指印，接著由陳遠發 或張美芬簽名，順序伊不記得，伊係最後一個簽名。陳遠 發或張美芬與伊連絡時，大概向伊說明立遺囑人因有小孩 出養給他人，為保障出養小孩之權益，伊到現場後始確認 遺囑之內容，並當場製作遺囑等語(見本院前審卷二第113 -114頁)；再證人即系爭遺囑見證人陳美芬證稱：當時係 沈財義帶沈吳桃至伊代書事務所詢問是否可以辦遺囑之事 ，伊建議找律師，經渠等同意後，就找盧建宏律師，伊忘 記當天係何人通知盧律師，現場有沈吳桃及沈財義、一位 女士、伊夫婦及盧律師，伊不確定該名女士是否係沈太太 ，內容由盧律師所寫，伊忘記何人唸給沈吳桃聽，但沈吳 桃同意內容，伊記得在簽名時，沈吳桃表示同意要過給兒 子，有給沈吳桃看過內容，因伊有再問過沈吳桃一次，沈 吳桃表示同意以遺囑將財產給兒子，當時沈吳桃意識很清 楚等語(見本院前審卷二第115頁背面)；證人即系爭遺囑 見證人陳遠發證稱：因遺囑並非伊之業務範圍，所以拜託 盧律師，伊僅擔任見證人，遺囑之指印為沈吳桃所蓋等語 (見本院前審卷二第117頁背面、第118頁背面)，堪認沈吳 桃係親自向代筆人盧建宏表示要將繼承自其父親之土地贈 與沈財義，且以遺囑形式為之，並由盧建宏負責宣讀、講 解後，始由沈吳桃按捺指紋於系爭遺囑上。揆諸首揭說明 ，足認系爭代筆遺囑合於民法第1194條要件，為有效。被 上訴人主張沈吳桃未有口授遺囑之行為，且非當場書寫遺 囑，復未講解內容云云，自無可取。
⒊又被上訴人主張遺囑見證人非沈吳桃指定云云。惟證人張 美芬、陳遠發皆已證述沈吳桃同沈財義至代書事務所，表 明要製作遺囑，因渠等建議由律師辦理，經沈吳桃同意， 乃通知盧建宏到場製作遺囑等語明確如前所述，嗣由渠三 人擔任見證人，沈吳桃對此無反對意見，堪認合於「由遺 囑人指定三人以上之見證人」之要件。則被上訴人主張係 由沈財義指定見證人云云，要無足採。至於被上訴人辯稱 證人對於遺囑作成地點證述不一致云云，審酌系爭遺囑作 成距今已逾十餘年，證人分別係執行律師業務及經營代書 事務所，經手處理案件繁多，渠等就作成地點記憶有誤， 難認與常理有違，尚無從逕此否認遺囑之真正。(二)系爭遺囑將系爭土地1/2遺贈予沈財義，1/2指定由沈財旺一 人繼承，致侵害蕭沈秀英之特留分，應由渠二人按比例扣減
：
⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自 由處分遺產；直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分 之1；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其 應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受 遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。民法第 1187條、第1223條、第1225條分別定有明文。次按財產權 因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被 繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受。遺囑 違反特留分規定，與特留分被侵害，有所不同。應得特留 分之人，如因被繼承人所為遺贈，或以遺囑指定遺產分割 方法及應繼分之指定，致其應得之額不足特留分時，得適 用或類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權(最 高法院110年度台上字第203號判決參照)。準此，以遺囑 指定應繼分或分割方法而有侵害特留分者，解釋亦得為扣 減之標的。
⒉經查，審諸系爭遺囑，其上載明：「立遺囑人沈吳桃.... 玆為身後事計，依法訂立遺囑如後：一、本人繼承自先父 吳屋之所有權利，由本人長子沈財旺及出養與沈傳福之次 子沈財義....二人均分，各享有二分之一權利。二、上揭 意旨，由本人沈吳桃口述，盧建宏代筆，並宣讀、講解， 經立遺囑人認可，記明年、月、日於後。...等語」(見原 審卷第6頁)，可明沈吳桃就其所遺217地號等3筆土地，以 系爭遺囑指定1/2贈與上訴人，另1/2指定由沈財旺繼承， 即將其遺產扣除遺贈後，全部指定由沈財旺繼承，則系爭 遺囑除具遺贈性質外，並同時兼具指定應繼分及分割方法 。惟若系爭遺囑僅為遺贈，沈吳桃之其餘遺產本應由蕭沈 秀英與沈財旺共同繼承，尚不致侵害蕭沈秀英之特留分， 然系爭遺囑同時指定應繼分及分割方法，即生侵害蕭沈秀 英之特留分，則揆諸首揭說明，蕭沈秀英以其特留分受侵 害為由，行使民法第1225條扣減權，應依民法第1225條及 類推適用民法第1225條規定，由上訴人、沈財旺依所得遺 贈價額及繼承財產價額比例即各1/2，自所受遺贈財產、 繼承財產為扣減。
(三)系爭土地業經出賣予第三人，上訴人請求蕭沈秀英、沈財旺 履行遺贈債務，將系爭土地1/2辦理移轉登記已為給付不能 ，蕭沈秀英、沈財旺應連帶負債務不履行之損害賠償責任： ⒈按所謂遺贈，乃立遺囑人依遺囑對於他人(受遺贈人)無償 的給予財產上利益之行為，遺囑人依遺囑所為之遺贈，因 依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為(
最高法院95年度臺上字第817號裁判意旨參照)。次按民法 第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任 ，其目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「 原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之 變動狀況考慮在內，故其價格應以債務人應為賠償之時為 準。而債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定 標的物價格時，自應以請求時或起訴時之市價為準。 ⒉經查，系爭遺囑已載明沈吳桃繼承自其父之財產，由上訴 人、沈財旺二人均分如前所述，可認沈吳桃係將系爭土地 1/2贈與上訴人，則上訴人依系爭遺囑之法律關係，請求 沈吳桃之繼承人蕭沈秀英、沈財旺連帶履行遺贈債務，自 應准許。惟沈吳桃所遺217地號等3筆土地(含系爭土地)業 經蕭沈秀英、沈財旺信託登記於莊育明名下，嗣莊育明以 受託人身分處分217地號等3筆土地，已移轉為第三人所有 ，有土地異動索引及桃園地政所函覆登記資料可稽，蕭沈 秀英、沈財旺對此亦不爭執（見本院前審卷二第107頁、 第129頁、第150-151頁，第164-198頁、卷三第1-15頁)， 堪認蕭沈秀英、沈財旺依系爭遺囑所負移轉登記之債務已 陷於給付不能，自應連帶對上訴人負損害賠償責任。至沈 財旺辯稱：出售系爭土地時不知有系爭遺囑存在，不可歸 責於伊云云，然係因蕭沈秀英、沈財旺以自益信託方式將 217地號等3筆土地登記予莊育明，莊育明處分217地號等3 筆土地本即為蕭沈秀英、沈財旺之利益，則系爭土地陷於 給付不能，自屬可歸責於蕭沈秀英、沈財旺，與渠等是否 知悉系爭遺囑存在無涉，沈財旺前開所辯不足採信。 ⒊又系爭土地面積占沈吳桃所有217地號等3筆土地面積比例 為45/1000【980÷(15149＋5587＋980)＝45/1000】，再以桃 園市政府函覆之實價登錄資料計算(本院卷三第51-57頁) ，沈吳桃遺產價額為1億2,960萬9,028元(計算式：259,21 8,055×1/2=129,609,028，元以下四捨五入，下同)，系爭 土地占其中45/1000，其價額應為583萬2,406元(計算式： 129,609,028×45/1000＝5,832,406)，上訴人本應取得1/2 即291萬6,203元。惟沈吳桃就系爭遺囑所為遺贈及指定應 繼分暨分割方法已侵害蕭沈秀英之特留分如前所述，是蕭 沈秀英行使扣減權後，其特留分之權利(4分之1)應由上訴 人、沈財旺各按1/8比例扣減(計算式：1/4÷2＝1/8)，即應 各扣減72萬9,051元(計算式：5,832,406×1/8＝729,051)。 準此，上訴人依系爭遺囑及民法第1148條第1項、第226條 第1項之規定，得請求蕭沈秀英、沈財旺連帶賠償相當於 受遺贈系爭土地1/2價額之損害為218萬7,152元(計算式：
2,916,203－729,051＝2,187,152)。又本院前審業已判命蕭 沈秀英賠償145萬8,101元本息確定，則蕭聰明應於繼承蕭 沈秀英之遺產範圍內再與沈財旺連帶給付72萬9,051元， 沈財旺並應就本院前審判命蕭沈秀英給付145萬8,101元本 息部分與之負連帶責任。
六、綜上所述，上訴人依系爭遺囑及民法第1148條第1項、第226 條第1項之規定，請求蕭聰明於繼承蕭沈秀之遺產範圍內、 沈財旺於繼承沈吳桃之遺產範圍內再連帶給付上訴人72萬9, 051元及自105年10月13日起(見本院前審卷三第39頁背面)至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，另沈財旺並應就本 院104年度上易字第1330號判命蕭沈秀英給付145萬8,101元 本息部分與之負連帶給付責任，洵屬有據，應予准許七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 家事法庭
審判長法 官 楊雅清
法 官 陳君鳳
法 官 洪純莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 書記官 陳惠娟