臺灣高等法院民事判決
108年度重勞上字第64號
上 訴 人 鄧汶瑩
訴訟代理人 吳妙白律師
被 上訴 人 鴻霖航空貨運代理股份有限公司
法定代理人 邱垂元
訴訟代理人 張漢榮律師
複 代理 人 周啟成律師
侯傑中律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國108年9月17日臺灣士林地方法院107年度重勞訴字第10號第一
審判決提起上訴，上訴人並為訴之減縮及追加，本院於110年8月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。
被上訴人應自民國一０六年十月二十八日起至同意上訴人復職之前一日止，按月於當月末日給付如附表「被上訴人應給付之薪資」欄所示金額，及各自如附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人應自民國一０六年十月十七日起至同意上訴人復職之前一日止，按年於每年一月末日再給付上訴人新臺幣伍萬陸仟捌佰壹拾伍元，及各期自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。本判決第三、五項部分得假執行，但被上訴人如各以如附表「被上訴人應給付之薪資」欄所示金額、按年每年以新臺幣伍萬陸仟捌佰壹拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面
按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。查上訴人於原審就薪資部分，原請求被上訴人應自民國106年10月17日起至上訴人復職前1日止，按月於「每月最後1個工作日」給付上訴人新臺幣（下同）5萬6,815元本息。嗣於本院審理時，上訴人減縮為請求被上訴人應自106年10月17日起至上訴人復職前1日止，按月於「每月末日」給付5萬6,815元本息（見本院卷二第12、15頁），經核上訴人前揭減縮，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。又上訴人追加請求被上訴人應自106年10月17日起至上訴人復職前1日止，按年於每年1月末日給付上訴人第13個月薪資5萬6,815元本息，經核上訴人前揭追加請求之基礎事實與原起訴請求之基礎事實同一，是上訴人所為之追加，合於上開規定，縱被上訴人不同意，亦應准許之。 貳、實體方面
本件上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠伊自80年7月1日起受僱於被上訴人，擔任內勤人員，106年10月 起每月薪資5萬6,815元，於每月末日給付。被上訴人於106年1 0月6日以伊無法勝任工作為由希望伊自請退休，遭伊拒絕後，
被上訴人即依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定 ，以資遣方式終止兩造勞動契約（下稱系爭勞動契約），並告 知該日為最後上班日。然105、106年伊之考績分別為「優良」 及「好」，非有無法勝任工作情事，因伊年資久、薪資高，被 上訴人僱用伊將提高營運成本，始蒐集對伊不利之資料藉詞解 僱，且被上訴人以伊之舊制勞工退休金（下稱舊制勞退金）做 為資遣費給付，及於伊之離職證明書上登載伊離職日為106年1 0月27日與事實不符，違反就業服務法規定，被上訴人終止系 爭勞動契約係屬違法至明，伊曾於106年10月18日向臺北市政 府勞動局勞資爭議調解會申請調解（下稱系爭勞資爭議調解） ，可見伊無欲退休或離職，爰依民事訴訟法第247條第1項前段 、系爭勞動契約及民法第487條第1項前段規定，請求確認兩造 僱傭關係存在及被上訴人應給付伊至復職前之薪資本息，且兩 造約定每年保障工資13個月，伊追加依系爭勞動契約之約定， 請求被上訴人給付第13個月之薪資等語。並聲明：⒈確認上訴 人與被上訴人間僱傭關係存在。⒉被上訴人應自106年10月17日 起至上訴人復職前1日止，按月於每月末日給付上訴人5萬6,81 5元、並按年於每年1月末日給付上訴人5萬6,815元，及各期自 應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊請 依職權宣告假執行（原審駁回上訴人逾上開範圍之請求，因上 訴人已為訴之減縮而視為撤回，非本院審理範圍，爰不贅述） 。
㈡被上訴人若認伊專業知識及技能須提升增進工作績效，自應依 公司規定對伊實施教育訓練，惟被上訴人之主管在業務處理上 既未輔導伊、又未依公司規定對伊實施業務相關教育訓練，或 將伊調職等方法替代資遣，故被上訴人資遣伊有違解僱最後手 段性原則，原判決疏查上情，率認被上訴人終止系爭勞動契約 無違解僱最後手段性之要求，與事實不符，顯屬違誤。被上訴人則以：上訴人自105年8月間起工作表現不佳且態度草率，諸如漏寄文件、誤寄資料致客戶資料外洩等疏失，嚴重影響伊之聲譽及形象，經上訴人主管多次提醒及指示改善未果，上訴人主觀上能為而不為、怠忽職守，確有不能勝任工作之情形，已達無法期待上訴人與伊繼續維持僱傭關係之程度，伊始於106年10月間與上訴人協商得其同意而以資遣方式合意終止系爭勞動契約，未違反解僱最後手段性原則。伊並考量上訴人任職已20餘年，而以優於勞基法規定依退休金計算方式以上訴人之舊制勞退金作為資遣費給付，上訴人亦於同年月20日簽收以表同意，並要求伊開立非自願離職證明書供上訴人求職使用，系爭勞動契約自屬合意終止；縱認系爭勞動契約未經兩造合意終止，伊亦因上訴人無法勝任工作而於同年月16日依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，伊除給付上訴人舊制勞退金計246萬1,116元作為資遣費外，尚給付上訴人包含本薪4萬8,974元、伙食津貼2,160元、預告工資及未休假獎金12萬1,205元、加班費5,588元之同年月1日至27日薪資16萬8,554元（已扣除勞保費865元、所得稅8,508元），伊終止系爭勞動契約適法正當。再者，系爭勞資爭議調解不成立後，上訴人逾5個月始提起本件訴訟，顯不符勞基法第12條規定使不確定法律關係儘速確定之精神，且上訴人曾向伊索取非自願離職證明書、表示考慮申請失業給付，及詢問何時可領取資遣費等行為外觀，已使一般人認為上訴人接受伊之資遣，上訴人再提起本件已違反誠信原則，並上訴人於系爭勞資爭議調解時，表示願意歸還資遣費，可見上訴人主觀上亦認知如主張僱傭關係存在，其不應收受資遣費，故上訴人收受資遣費之行為，已使被上訴人認為上訴人同意終止系爭勞動契約，參酌最高法院102年度台上字第1766、1932號等判決見解，上訴人應已生失權之效果等語，資為抗辯。原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮及追加，聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自106年10月17日起至上訴人復職前1日止，按月於每月末日給付上訴人5萬6,815元，及各期自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣追加聲明：被上訴人應自106年10月17日起至上訴人復職前1日止，按年於每年1月末日給付上訴人5萬6,815元，及各期自應給付之翌日起加計法定遲延利息。㈤請依職權宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人自80年7月1日起受僱於被上訴人，擔任內勤人員，106年10月起每月薪資5萬6,815元，於每月末日給付。㈡上訴人薪資明細單中所載之「獎金」及「績效獎金」均指「考 績獎金」，性質無差別。考績獎金依上訴人考績表現，按等級 發放，被上訴人之考績獎金等級分為FEE 特優（Far Exceeded Expectations）、EE優良（ExceededExpectations）、ME好（ Met Expectations）、NI尚待改進（Needs Improvement）、U （Unsatisfactory）等五級，考績為NI及U者，不發給考績獎 金。上訴人之考績由單位主管即客服部經理古素霞及進口部協 理羅群倫核定，依個人之工作表現由員工先填寫考績表自評，
再由主管覆核，每半年（即1至6月、7至12月）各核定一次考 績獎金，核定前，被上訴人會先擬定當次發放考績獎金之基數 ，再依員工之考績獎金等級計算考績獎金，考績獎金每年2月 及8月發放。上訴人105年2月考績為「ME」即好，105年8月考 績為「EE」即優良，106年2月考績為「ME」即好，106年8月考 績為「ME+」即好+（見原審卷一第280頁之被上訴人考績表等 級表可參）。
㈢進口部協理羅群倫於106年10月6日告知上訴人關於兩造終止系 爭勞動契約事宜。同年月13日上訴人寄發電子郵件予其單位主 管，意旨略以：「我原本是打算至少做滿30年的，我相信正常 情況下，我也是可以達到的，所以如果主管還是堅持要我現在 就辦退休，那我要求除了依勞基法規定核算的退休金外，公司 至少要加發23個月的工資給我，我才願意自己提早辦理退休， 畢竟在我為公司工作超過25年以後，突然因為一些不小心造成 的疏失，就說我不勝任，要我馬上退休，實在無法令人接受。 」等語。嗣被上訴人於同年月16日告知上訴人該日為最後上班 日（見北院卷第21頁之電子郵件）。
㈣被上訴人於106年10月17日向臺北市政府勞動局通報資遣上訴人 ，因依法應於員工離職前10日通報主管機關資遣事宜，故被上 訴人登載上訴人離職日為同年月27日，並給付上訴人包含本薪 4萬8,974元、伙食津貼2,160元、預告工資及未休假獎金12萬1 ,205元、加班費5,588元之同年月1日至27日薪資16萬8,554元 （已扣除勞保費865元、所得稅8,508元）。㈤上訴人於106年10月18日至臺北市政府勞動局申請系爭勞資爭議 調解，請求調解事項為：恢復僱傭關係（見原審卷一第179-18 0頁）。
㈥上訴人於106年10月20日於原證2「資遣算法」之文件上簽署「 我收到，Sunny2017/OCT/20」等字。上開文件中所記載：「未 休假：NTD56815/30*34=NTD64390」及「預告工資一個月：NTD 56815」等兩筆款項，被上訴人皆已給付予上訴人（見北院卷 第89頁）。
㈦被上訴人填製「勞工退休金給付通知書」，於106年10月23日寄 至臺灣銀行信託部（見原審卷一第208頁）。㈧上訴人於106年10月30日以通訊軟體line詢問任職被上訴人之客 服部經理王麗華謂「要麻煩和請問妳，是否可以提供，不在職 證明（找工作用）」、「非自願離職書（若農曆年前，沒找到 新工作，會考慮去申請失業給付）」、「新公司會要健保，勞 保退保證明，是嗎？」、「可以一起幫忙準備給我」、「麻煩 妳了，謝謝」、「我可以過去取，還有小部分東西沒拿到，順 便一起拿，是否明或後天呢？」（見北院卷第91、95頁）。
㈨被上訴人於106年10月31日製作註明離職原因為「資遣」之「離 職證明書」（下稱系爭離職證明書，見北院卷第93頁）。㈩上訴人於106年11月2日以通訊軟體line詢問王麗華謂「昨天刷 本子，資遣費還沒入帳，請問何時能收到此費用呢？」，王麗 華於同日回覆謂「等支票寄來我會通知妳來領」（見北院卷第 95-97頁）。
王麗華於106年11月6日以通訊軟體line告知上訴人謂「支票來 了，妳何時有空可以來公司領」，上訴人於同日回覆謂「好的 ，確定那天再回覆妳，謝謝」；王麗華並詢問上訴人謂：「妳 最近還好嗎？有在找工作了嗎？」，上訴人於翌日回覆謂「午 安好，還沒找工作」等語（見北院卷第97頁）。上訴人於106年11月9日以通訊軟體line告知王麗華謂「今天下 午過去」，上訴人並於同日至被上訴人處領取舊制勞工退休基 金246萬1,116元之支票及系爭離職證明書（見北院卷第99、10 1頁）。
兩造於106年11月21日進行系爭勞資爭議調解，因雙方意見差距 甚大而調解不成立（見原審卷一第165-166頁）。上訴人於107年1月8日持系爭離職證明書至臺北市就業服務處（ 下稱北市就服處）艋舺就業服務站（下稱艋舺就服站）辦理求 職登記及申請失業認定，北市就服處於107年1月22日至同年4 月23日完成4次失業認定及再認定，並轉請勞動部勞工保險局 （下稱勞保局）核付，勞保局發給107年1月22日至107年5月1 日，期間3個月又9天9萬0,684元（每月27,480元）之失業給付 （見北院卷第93頁，原審卷一第227-236頁）。上訴人於107年4月3日提起本件訴訟（見北院卷第9-14頁）。上訴人自107年8月22日起至107年11月30日止，受僱於巨航海空 通運有限公司（下稱巨航公司），每月薪資5萬元。上訴人自107年12月3日起迄今，受僱於臺灣準時達國際物流股 份有限公司（下稱準時達公司），每月薪資5萬元。本件之爭點： ㈠被上訴人於106年10月16日依勞基法第11條第5 款之規定，終止系爭勞動契約是否合法？㈡兩造是否合意終止 系爭勞動契約？㈢上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，是 否有理由？上訴人提起本件訴訟有無失權效之適用？㈣上訴人 依系爭勞動契約請求被上訴人自106年10月17日起至上訴人復 職前一日止，按月於每月末日給付薪資5萬6,815元本息，及按 年於每月1月末日給付第13個月月薪5萬6,815元，是否有理由 ？茲分別析述如下：
㈠被上訴人於106年10月16日依勞基法第11條第5款之規定，終止 系爭勞動契約為不合法：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動
契約，固為勞基法第11條第5款所明定。然勞工確不能勝任工 作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、 身心 狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之 工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。又解僱 與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該 具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所 生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫 等，均為是否達到解僱之衡量標準。惟仍須雇主於其使用勞基 法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契 約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院104年度台上字 第1294號、103年度台上字第1116號判決意旨參照）。又工作 規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透 過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則 ，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自 應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有 效經營及管理（最高法院103年度台上字第341號判決意旨參照 ）。
⒉經查：
⑴上訴人制定之員工手冊，其中三、薪資制度有關績效獎金，於 第7、⑵條規定：「依每年公司之營運績效及同仁個人之工作績 效考核成果而定。於每年之2月及8月併同薪資分別發放……，公 司有權不給予任何績效獎金」，有員工手冊可參（見原審卷二 第64頁）。又被上訴人將員工考績表現之等級分為FEE特優、E E優良、ME好、NI尚待改進、U等五級，每半年（即1至6月、7 至12月）核定一次，依個人之工作表現由員工先填寫考績表自 評，再由主管覆核，被上訴人依員工考績表現，按等級於每年 2月及8月發放考績獎金，其中考績為NI及U者，不發給考績獎 金（見不爭執事項㈠）。是依前揭員工手冊及考績考評之規定 可知，被上訴人就員工之績效考核，訂有一定程序及標準，且 考績評等分為五等級，其中評等為FEE、EE、ME之3等級者，發 給考績獎金，評等為NI、U之2等級者，不發給考績獎金，則員 工經評等為FEE、EE、ME之3等級者，其工作表現應符合被上訴 人之期望，被上訴人始發給考績獎金，以茲鼓勵，而經評等為 NI、U之2等級者，表示該員工之工作表現未達被上訴人期望， 即不發給考績獎金，以促使其改進一節，應堪認定。⑵被上訴人每半年對員工所進行之績效考評，其考評項目計有8項 ，分別為：一、問題解決能力：能夠發現或主動預防問題發生 ，找出實際可行的辦法，並採取行動解決問題；二、專業知識 ：具備工作上所需的技能及知識，來完成被賦與的工作職責； 三、工作品質：能「準確無誤」並「準時不延誤」地完成主管
或客戶交付的工作，並持續不斷改善工作方法及品質；四、規 劃及組織能力：能夠以有效率及系統化的方式規劃、安排及完 成工作；五、工作態度：遵守公司及服務顧客之相關規定，有 效率地完成工作，且樂於接受新的工作挑戰；六、客戶至上： 能掌握公司內外部客戶的需求，並進而提供客戶超乎期望的服 務；七、溝通協調的能力：能由書面文件或口頭溝通，清楚表 達自己的相法，能傾聽他人談話，具備居中協調斡旋的能力； 八、團隊精神：能和同事相處融洽，樂於提供他人必要的支援 ，並能化解團體問題的衝突等情，有績效考評表可參（見本院 卷一第267-277頁）。上開考評項目包括就員工客觀上之能力 、學識、工作品質等項，及主觀上之工作態度等項分別進行考 評，並合併觀察判斷而給予評定等級，則上開考績評等當足以 作為評價該員工於考評期間之工作表現是否符合被上訴人期望 之依據，揆諸前揭說明，勞資雙方自應予以尊重並遵守，兩造 自應受該考評之拘束。換言之，就遭評等為NI、U之2等級之員 工，其於考評期間之工作表現顯未達被上訴人期望，被上訴人 自得將此績效考核結果，作為判斷該員工是否有「確不能勝任 」之判斷依據；但就員工之工作表現，已經完成績效考評為FE E、EE、ME之符合期望時，並發給考績獎金後，被上訴人自不 得於嗣後其他年度再以員工於上開年度之工作缺失為重複評價 ，而作為認定該員工是否有「確不能勝任」之認定依憑。蓋員 工於考評年度內如工作上之有所缺失，而此缺失尚未重大到須 立即進行懲處之情形時，被上訴人於該年度績效考評，自應就 缺失情節之輕重加以考量，倘缺失情節非輕或缺失累積不斷， 已致該員工之工作表現不符合被上訴人期望，足以使該員工須 受NI、U之等級考評時，即應使該員工受此2等級之考評，而不 發給考績獎金，使員工有所警惕，以促使員工改善；倘經考量 其缺失情節後，仍認其工作表現符合被上訴人之期望，而給予 評等為FEE、EE、ME之等級，並發給考績獎金，則此缺失既未 受懲處，復經被上訴人考量後，仍給予符合期望之考績評等， 自不許被上訴人事後再執此缺失作為該員工是否有「確不能勝 任」之認定依憑。
⑶證人即被上訴人空運進口部協理羅群倫、客服經理古素霞、進 口業務經理康閔淨等人，分別到庭證述如下：
①證人羅群倫證稱：上訴人的直接主管是古素霞，伊是古素霞的 主管。伊是經由不只一位與上訴人配合之業務，向伊投訴、抱 怨說上訴人之工作態度不佳，且與客戶間聯繫造成公司營運的 抵損，及後續賠償的事情，投訴者主要是康閔淨、黃敏秋、呂 恩汝等3人，他們是發電子郵件給古素霞敘述事情的經過與結 果，並到伊辦公室口頭陳述，但被上訴人是否曾因上訴人行為
賠償客戶，伊不知道。最後一件事是伊公司VIP客戶投訴到被 上訴人總經理，因在那段期間有太多密集的案子發生，最後伊 於106年10月16日決定上訴人不適任，資遣上訴人。上訴人在1 05年7至8月間有頻繁工作出錯狀況，伊於105年9月詢問上訴人 是否有意願調職到桃園，當時上訴人明白拒絕，伊即對被上訴 人說那你好好工作，並指示其直屬主管古素霞做紀錄，伊請古 素霞從105年9月開始做紀錄，被上訴人提出的資料就是從105 年10月到106年9月都是上訴人被客訴的紀錄。伊在106年10月 之前，曾問其他單位主管是否願意接受上訴人，但都是遭到拒 絕，所以在被上訴人於106年10月間決定資遣上訴人時，伊沒 有詢問上訴人是否有調離原職的意願，是因為伊知道其他單位 不接受上訴人，上訴人也很難調到其他單位，之前曾問上訴人 是否願意調到桃園，其亦不願意。至於資遣前沒有先採減薪之 手段，係因上訴人是工作態度不佳，及工作品質不好，減薪無 法使上訴人服務態度改善，也沒有辦法讓其工作態度更好，還 有可能更糟，故以減薪的手段並無法改善上訴人此部分問題。 上訴人之表現起伏不定，自從95年1月1日進空運部門之後，其 主管對上訴人評語都是工作態度不佳，對於客戶的需求不積極 ，至其離開公司的這段期間沒有明顯改善。上訴人績效考績表 是先由古素霞、康閔淨考核，再由伊最後考核。績效考評表之 結論是古素霞所記載，基本上伊會尊重其直屬主管意見。績效 考核會考量到上訴人平常的績效表現，上訴人105年8月、106 年2月、106年8月之績效考核表，最後的評分均有考量到上訴 人前述所稱工作表現，但也有包含辛苦程度。從上開3次考評 分別為EE、ME、ME+來看，並不能顯現伊前述所稱該段時間上 訴人之工作態度及工作表現，係因在伊的部門最差的評價就是 ME，如果打NI該員就沒有加薪及年終獎金，被上訴人公司非常 善待員工，故基本上每年都會有調薪的動作。當初我們並沒有 上訴人表現不佳，將其考核為NI或U，讓其有改善機會之想法 ，而是再怎麼差我們都給她基本的調薪等語（見本院卷一第31 0-315頁）。
②證人康閔淨證稱：伊是進口業務經理，上訴人係協助伊處理客 戶需求的客服人員，伊與上訴人不是直接上下屬關係，上訴人 任職期間有發生如附表編號3、7、10所示之業務疏失，編號3 的部分發生之後，上訴人沒有在下班前即時回復，導致貨物延 遲3天，伊發現後立即請上訴人與客戶及國外聯繫做補救，藉 由與客戶長久關係，客戶沒有針對這個案件對被上訴人做出求 償，但是影響到被上訴人的商譽。編號7的部分是大同的案子 ，上訴人沒有按照客戶的要求即時寄送相關的報表給客戶，導 致被上訴人在客戶季評量上面都被評比表現不良，並要求被上
訴人立即改善。編號10部分華邦的貨物與編號3的情形類似， 未在下班前把國外通知貨物的訊息通知給客戶，導致貨物安排 上受到延遲，後續的處理都因為被上訴人與這些客戶的長久合 作關係，說服客人我們會改善，才沒有對公司具體求償。有關 上訴人之績效考評，伊會與上訴人主管古素霞討論，因為伊是 實際與上訴人配合的業務窗口，古素霞會參考伊的意見，兩人 討論出評比後，最後由古素霞具名考核。上訴人105年8月、10 6年2月、106年8月之績效考核分別為EE、ME、ME+，這是伊參 與古素霞討論後的結論，在上述績效考核時，伊與古素霞討論 時會考量到上訴人平常的工作表現，前述之考核結論，並不完 全符合上訴人平常的工作表現，因為最終的考核會影響到上訴 人的調薪及公司的紅利發放，上訴人是持續要任用的人員，我 們不會考評到那麼的糟，但可以參考各個考評項目是比較實際 的，如有關規劃及組織能力部分，其考評就被打成NI等語（見 本院卷一第315-320頁）。
③證人古素霞證稱：伊與上訴人是上下屬關係，伊是上訴人管理 上之直屬主管，上訴人服務對象是康閔淨，員工績效考評表中 ，主管考評是由伊填寫，總評是由協理羅群倫填寫。上訴人10 5年8月、106年2月、106年8月之績效考核表，主管考評是伊考 核的，總評是協理羅群倫考核的，伊通常會參考她服務對象康 閔淨的意見。考核上訴人績效時，會考量上訴人的工作表現， 評等的部分因為涉及到加薪及年終獎金，至於評語的部分，伊 通常寫的比較正向、比較婉轉。上訴人在105年8月、106年2月 、106年8月之考績考核分別為EE、ME、ME+，這是伊與羅群倫 考核的結果， 這樣的考績評等，其實是有高估上訴人在上開 期間的工作表現，我們基本上是仁慈的，希望對我們的人給予 比較好的評等，希望上訴人能夠對這份工作更盡心盡力，實際 上ME在被上訴人公司算比較差的評等。伊製作原審卷一第21-2 4頁附表所列上訴人缺失部分（下稱缺失附表），在各年度考 績考核時，有一小部分列入考量，就客訴的部分，我們希望上 訴人能夠加強，所以列入考量，編號8因為錯誤沒有那麼明顯 ，所以沒有列入考量；編號13上訴人漏寄提單，算是一個偶而 會發生的缺失，沒有列入考量，因為我們在打考績時，希望幫 助下面的人，希望上訴人對這份工作繼續做下去，所以我們在 打考績時就會做這樣。康閔淨好像是105年9月向羅群倫報告一 些上訴人表現不佳的狀況，羅群倫協理叫伊開始紀錄上訴人做 錯事情的地方，伊沒有紀錄，只是把電子郵件保留下來，也沒 有將紀錄交給羅群倫，伊是口頭向羅群倫報告伊的紀錄及上訴 人工作表現。伊所製作的缺失附表所列上訴人的缺失中，編號 1最後沒有客戶索賠，編號2沒有造成公司損失，編號3、9、10
、13、14、23、24、28不知道，編號4、5、6、7、8、11、12 、15、16、17、18、19、20、21、22、25、26、27、29沒有造 成公司損失等語（見本院卷一第320-327頁）。④是觀諸前揭證人證述之情節，羅群倫、古素霞及康閔淨等人均 證稱就員工之績效考核，其等均會考量到員工之平常之工作表 現，上訴人105年8月、106年2月、106年8月之績效考核表，係 其主管古素霞參考進口業務經理康閔淨之意見後，由古素霞考 評，再由協理羅群倫總評，而由其等一同考核之結論一節，業 如前述，因此，在羅群倫、古素霞及康閔淨已特別注意上訴人 之工作表現下，其等3人所為前揭績效考核之結果，當可作為 上訴人自105年1月（即考評時間為105年8月）起至106年6月（ 即考評時間為106年8月）止之期間，其工作表現是否符合被上 訴人期望之判斷基礎。
⑷上訴人105年1月至6月之績效考評（即105年8月考評），就考評 之8大項中，古素霞就主管考評部分均給予ME以上之等級，羅 群倫就總評部分亦均給予ME以上之等級，古素霞之評語為：「 細心程度需再加強，要加強海運及出口相關常識，工作態度比 去年進步許多」，整體表現為「EE」即優良；上訴人105年7月 至12月之績效考評（即106年2月考評），就考評之8大項中， 古素霞就主管考評部分均給予ME以上之等級，羅群倫就總評部 分，除其中第四項之規劃及組織能力：能夠以有效率及系統化 的方式規劃、安排及完成工作給予NI等級外，其餘各項亦均給 予ME以上之等級，古素霞之評語為：「工作態度及品質與去年 同期相較有很大的進步，但細節及主動積極仍須努力加強」， 整體表現為「ME」即好；上訴人106年1月至6月之績效考評（ 即106年8月考評），就考評之8大項中，古素霞就主管考評部 分均給予ME以上之等級，羅群倫就總評部分亦均給予ME以上之 等級，古素霞之評語為：「處事明快，但不夠到位，若能更投 入，提供更佳服務給客戶則更好」，整體表現為「ME+」即好+ 等情，有績效考評表可參（見本院卷一第267-277頁）。是由 上開績效考評可知，上訴人105年8月、106年2月、106年8月之 考績分別為「EE」即優良、「ME」即好、「ME+」即好+，且主 管古素霞所為之上開評語，亦未認上訴人有何不能勝任工作之 情形，被上訴人並因此考績評等而發給考績獎金，堪認上訴人 自105年1月起至106年6月止之期間，其工作表現應符合被上訴 人期望。
⑸被上訴人固執上訴人自105年1月起至106年6月止之期間內，有 陸續發生如缺失附表編號8至23、25至29號所示之缺失，認上 訴人有不能勝任工作之情形云云（見原審卷一第21-24、202-2 04頁），惟查：
①依證人羅群倫前揭證述：上訴人在105年7至8月間有頻繁工作出 錯狀況，伊於105年9月詢問上訴人是否有意願調職到桃園，當 時上訴人明白拒絕，伊即對被上訴人說那你好好工作，並指示 其直屬主管古素霞做紀錄，伊請古素霞從105年9月開始做紀錄 等語；另證人古素霞亦證稱：康閔淨好像是105年9月向羅群倫 報告一些上訴人表現不佳的狀況，羅群倫協理叫伊開始紀錄上 訴人做錯事情的地方，伊製作缺失附表，在各年度考績考核時 ，有一小部分列入考量，就客訴的部分，我們希望上訴人能夠 加強，所以列入考量，編號8因為錯誤沒有那麼明顯，所以沒 有列入考量，編號13上訴人漏寄提單，算是一個偶而會發生的 缺失，沒有列入考量等語，是由上開證人證述之內容可知，羅 群倫因上訴人105年7至8月間有頻繁出錯情形，而自105年9月 起開始要求古素霞紀錄上訴人之工作情形，古素霞因此紀錄上 訴人如缺失附表所示之缺失，並於考績考核時，就上訴人之缺 失認須加強部分列入考績評定之考量，至不明顯之錯誤或係偶 發之缺失則不予列入考量，佐以，前揭缺失發生之時間均係在 105年1月至106年6月止之期間，則如缺失附表編號8至23、25 至29號所示之缺失部分，於古素霞、羅群倫等人考核上訴人之 考績考核時，應均已納入考量一節，應堪認定。②又上訴人105年8月、106年2月、106年8月之考績分別為「EE」 即優良、「ME」即好、「ME+」即好+，且主管古素霞所為之上 開評語，亦未認上訴人有何不能勝任工作之情形，被上訴人並 因此考績評等而發給考績獎金，堪認上訴人自105年1月起至10 6年6月止之期間，其工作表現應符合被上訴人期望，已如前述 ，則被上訴人嗣後再執上開期間上訴人之如缺失附表編號8至2 3、25至29號所示之缺失，認上訴人有不能勝任工作之情形， 自不足採。
③被上訴人雖抗辯：其對於員工職務上違失並未設有懲處機制， 核定員工考績以第3級ME為基本情況員工如合於基本表現，原 則上即給予第3級「ME」之評核，且因被上訴人未設懲處機制 ，其請員工改善或警告應予改進之方式亦非以懲處為之，而係 委由各主管於員工發生職務疏失時加以指正並勸諭員工改善作 為，以此給予員工改進疏失之機會，是以其員工有無不能勝任 工作之情事，應非得僅以考績結果為據云云。然查，被上訴人 所為之考評項目包括就員工客觀上之能力、學識、工作品質等 項，及主觀上之工作態度等項分別進行考評，並合併觀察判斷 而給予評定等級，考績評等當足以作為評價該員工於考評期間 之工作表現是否符合被上訴人期望之依據，勞資雙方自應予以 尊重並遵守，兩造自應受該考評之拘束，業如前述，則上訴人 前揭期間之考績考核既經被上訴人評定為ME等級以上，足認其
於前揭期間之工作表現符合被上訴人之期望，被上訴人自應受 此考評之拘束，事後自不得再就已受考績評定之缺失重複評價 ，而為反於原考績考核相反結果之認定，是其前揭抗辯，尚不 足採。
⑹被上訴人執上訴人自106年7月起至106年9月止之期間內，有陸 續發生如缺失附表編號1至7、24號所示之缺失，認上訴人有不 能勝任工作之情形（見原審卷一第21-24、202-204頁），經查 ：
①被上訴人所營事業為航空貨運承攬業，辦理報關、倉儲、理貨 包裝、代辦進出口貨物報驗、接受委託代收貨品、提供人工裝 卸貨物、企業同一營業處所文件收送整理等業務（見原審限閱 卷之公司登記資料），而貨品收發託運、班機出到港及報關時 間、提單、帳單、運輸報告資料等業務辦理之正確性，對於其 經營國際貿易進出口業務之企業客戶，甚為重要，蓋此乃關乎 契約之履行，包括未如期交取貨之損害賠償、保險理賠歸責、 延遲報關所生損失等，各類糾紛訟爭層面甚廣，紛爭金額亦當 非微，稍有疏失均可能造成客戶之重大損失，準此，上訴人辯 稱其客戶仰賴其經營業務之正確性與及時性，如發生疏失將使 客戶對其信賴度降低，商譽及信用遭疑，甚至其須賠償客戶鉅 額損失而致其須以更高成本彌補員工缺失等語，殊非虛言。又 上訴人任職被上訴人擔任內勤客服部人員，職務內容即為辦理 其負責客戶之上揭委託業務，自應忠誠履行勞務給付義務，如 有違失應力求改進作為，並增進自身學識、品行、能力以求勝 任所辦業務。
②被上訴人抗辯：上訴人自106年7月起至106年9月止之期間內， 有陸續發生如缺失附表編號1至7、24號所示之缺失，業據其提 出電子郵件等為證（見原審卷一第25-54、99頁），且經前揭 證人證述屬實，堪信為真實。其中如缺失附表編號1所示之缺 失，為上訴人以電子郵件附件錯將出貨文件寄給原應接收郵件 客戶之競爭對手，嗣後經康閔淨向客戶提出改善報告，該客戶 始未求償損失等情，業據古素霞證稱：因客戶收到錯誤的出貨 文件向康閔淨經理抱怨，該客戶是上訴人負責，所以康閔淨向 伊說是上訴人誤傳，因上訴人將客戶文件誤傳給競爭對手，故 康閔淨製作改善報告提交客戶，客戶才未向公司索賠，該郵件 是系統自動發生，但系統是上訴人設定，我們之前提供文件就 有這註明更正人是上訴人，上訴人未更正系統等語明確（見原 審卷二第31-35頁，本院卷一第321頁），且有上開「英穩達改 善報告」可參（見原審卷一第28-32頁）附卷可稽。準此，上 訴人有前揭未及時更正系統致文件錯寄給不同客戶、延誤處理 客戶貨物損害賠償之問題、未及時回覆美國外站之通知致貨物
運送延誤、未及時安排出貨致延誤出貨、未按月更正報價信亦 未回覆致被上訴人向客戶請款時須再逐筆核對帳單、漏發通知 造成客戶連續2季發出改善通知予被上訴人要求改善等缺失， 則上訴人辦理系爭業務，顯均有怠忽所擔任之工作之違反忠誠 履行勞務給付之情事。
⑺綜上各情，上訴人自106年7月起至106年9月止之2個月期間內， 辦理系爭業務陸續發生如缺失附表編號1至7、24號所示之缺失 ，雖有怠忽所擔任之工作之違反忠誠履行勞務給付之情事，本 院就上訴人於辦理上開具體事實之客觀上能力及主觀上之意志 合併為觀察判斷，並審酌上訴人受僱被上訴人已逾26年，兩造 間之勞僱關係緊密，依上訴人在106年6月以前之考績考核觀之 ，其工作表現尚無不符被上訴人期望之情形，上訴人辦理系爭 業務有前揭缺失，其雖未具故意，但其前已曾因有多項缺失經 其主管要求改善，其顯有輕忽及未據實檢討之過失，然對被上 訴人尚未生具體之損失等衡量標準，尚難認上訴人已達不能勝 任工作之程度。且被上訴人在106年8月考績考核時，尚認上訴 人於106年6月底前之工作表現符合期望，給予ME+等級之考評 ，旋即於同年10月間以上訴人有前揭缺失認其工作表現不符合 期望而有不能勝任工作之情事，片面終止系爭勞動契約，而未 使用勞基法所賦予被上訴人之如申誡、記過、減薪等懲戒方式 ，或調職等各種手段，以促使上訴人改善，亦與「解僱最後手 段性原則」不符。故被上訴人依勞基法第11條第5款之規定， 終止系爭勞動契約，難認合法。
⑻雖被上訴人抗辯其資遣前曾徵詢上訴人調職之意願，且106年調 薪時，上訴人調薪幅度僅有1%，被上訴人於資遣前已用盡各種 方式敦促上訴人改善工作表現，但其遲未改善，被上訴人選擇 以資遣方式終止系爭勞動契約，並無違反最後手段性原則云云 。惟查，羅群倫因上訴人105年7至8月有頻繁出錯情形，而自1 05年9月起開始要求古素霞紀錄上訴人之工作情形，古素霞因 此紀錄上訴人如缺失附表所示之缺失，並於考績考核時，就上 訴人之缺失認須加強部分列入考績評定之考量，至不明顯之錯 誤或係偶發之缺失則不予列入考量，而上訴人在105年1月至10 6年6月止之期間內，發生有如缺失附表編號8至23、25至29號 所示之缺失，已如前述，因此，上訴人工作表現倘已不符被上 訴人之期望，甚至已達不能勝任工作之情形，被上訴人於上開 期間之3次考績考核時，自應將上訴人評定為NI、U之等級，使 上訴人無法領取考績獎金，亦不能調漲薪資，以督促上訴人改 善工作表現，但被上訴人捨此不為，竟將之考評為符合期望之 等級，並因此發給考績獎金及調升薪資，且被上訴人於106年1 0月間以上訴人有前揭缺失，有不能勝任工作之情事，並據此
終止系爭勞動契約時，亦未考量以調職方式，促使上訴人改善 ，難認已符「解僱最後手段性原則」。至證人羅群倫雖證稱伊 於105年9月間詢問上訴人是否有意願調職到桃園，當時上訴人 明白拒絕一節，縱為真正，但被上訴人於106年10月間資遣上 訴人時，既未詢問上訴人之調職意願，亦未安排將上訴人予以 調職，難認被上訴人於資遣時，已踐行調職之程序，是被上訴 人前揭抗辯其已善盡解雇最後手段性原則，終止勞動契約係屬 合法云云，委不足採。
㈡兩造於106年10月16日之後，未有合意終止系爭勞動契約：⒈按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原 有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之 契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人 雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立 要件仍應依民法第153條之規定定之。又契約之成立，須有要 約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即 契約尚未合法成立，自不發生契約之效力（最高法院88年度台 上字第661號判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴進口部協理羅群倫於106年10月6日告知上訴人關於兩造終止系 爭勞動契約事宜。同年月13日上訴人寄發電子郵件予其單位主
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