臺灣高等法院刑事判決
110年度重上更一字第5號
上 訴 人
即 被 告 謝昌盛
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院100年度訴字第219號，中華民國100年10月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署99年度偵字第31660號），
提起上訴，第三審判決確定後，最高法院檢察署檢察總長為被告
之利益提起非常上訴，經最高法院發回本院依判決確定前之程序
更為審判，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝昌盛犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文（罪名及宣告刑）」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。 事 實
一、謝昌盛（綽號「傑克」）知悉MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安 非他命，俗稱搖頭丸）、甲基安非他命、安非他命、愷他命 、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱喵喵，下稱喵喵） 、硝西泮（Nitrazepam）分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第3款、第4款所明定之第二級毒品、第三級毒品 及第四級毒品，依法不得販賣、持有，竟與李世騫（綽號「 小李」）、傅彥鈞（上2人所涉販賣毒品等罪業經判決罪刑 確定）分別為下列行為：
(一)謝昌盛、李世騫、傅彥鈞共同意圖營利，基於販賣第四級毒 品之犯意聯絡，先由謝昌盛於民國99年6至7月間某日，在桃 園縣中壢市（已改制為桃園市中壢區，下以舊制稱）「凱悅 KTV」旁之停車場，向真實姓名年籍不詳之成年男子，議定 以1顆新臺幣（下同）9元之代價販入7,000顆一粒眠以供販 賣，謝昌盛當場交付63,000元之款項予該名男子後，該男子 即將如附表三編號1所示含第四級毒品硝西泮成分橘色圓形 藥錠（總淨重1048.71公克，驗餘總淨重1048.35公克）佯稱 係7,000顆一粒眠藥錠而交予謝昌盛，謝昌盛旋將上開藥錠 交由傅彥鈞放置於其平日所駕駛之車號00-0000號自用小客 車之後車廂內保管儲置以供販售。其後謝昌盛向認識友人兜 售未果，遂擬將上開藥錠以搭售附贈之方式銷出，惟尚及未 及售出前，於99年12月6日警員查緝傅彥鈞等人涉持有第二 級毒品、第三級毒品之情事而持臺灣桃園地方法院核發搜索
票執行搜索時，在警員未查悉其等持有、意圖販賣上開第四 級毒品行為前，經傅彥鈞主動供出上開自用小客車放置有如 附表三編號1所示藥錠而為警查扣，進而查悉上情。(二)謝昌盛、李世騫、傅彥鈞為謀求販賣第二級、第三級毒品得 獲取較佳之銷售量及利潤，由謝昌盛出資購毒、李世騫居中 媒介，復與傅彥鈞共同為毒品混合、分裝之模式，基於意圖 販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，於99年10月至 11月間陸續為下述購入第二級、第三級毒品後加以混合包裝 以伺機販售之行為：
⒈謝昌盛先在其位於桃園縣平鎮市（已改制為桃園市平鎮區， 下以舊制稱）復旦路2段150巷176號住處1樓車庫內，向李世 騫所介紹真實姓名年籍不詳之成年男子，以104,000元購買2 00克粉狀第三級毒品喵喵（兼有微量第二級毒品MDMA及第三 級毒品愷他命成分）。
⒉繼之，謝昌盛在臺北縣龜山鄉（已改制為新北市龜山區，下 以舊制稱）林口長庚紀念醫院附近某加油站交付20萬元予李 世騫，由李世騫至在該加油站附近之臺北縣林口鄉（已改制 為新北市林口區，下以舊制稱）「樂葳總裁行館」汽車旅館 ，向真實姓名年籍不詳、綽號「小刀」之成年男子販入500 顆含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸圓形藥錠（兼有微量第 二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分），原欲以 每顆400元價格伺機出售，惟經測試後，認該批搖頭丸效果 不佳，謝昌盛、李世騫與傅彥鈞即商議混和上開⒈所販入之 粉狀第三級毒品喵喵以增強效果，3人遂將部分搖頭丸研磨 成粉末，再與喵喵酌量分裝入如附表二編號7至9、11所示品 名為「真鍋沖繩黑糖奶茶」之紅色鋁箔包、品名為「伯朗焦 糖瑪琪朵」之紅褐色鋁箔包及品名為「藍山風味」之藍色鋁 箔包內，欲以每包500元價格對外販售，剩餘喵喵則裝填入 附表二編號13所示白色膠囊、剩餘搖頭丸粉末則分裝入附表 二編號10、12所示品名為「伯朗焦糖瑪琪朵」之紅褐色鋁箔 包內，連同其餘未研磨之搖頭丸圓形藥錠（如附表二編號6 所示）一併存放在傅彥鈞位於桃園縣○鎮市○○○路000巷000號 住處及李世騫所駕駛車號0000-00號自用小客車，欲伺機販 售（鑑定結果詳如附表二編號6至13所示）。 ⒊謝昌盛復於屏東縣某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「土豆 」之成年男子，以23萬元購入1公斤第三級毒品愷他命，再 由謝昌盛、傅彥鈞、李世騫將之分裝成大、小2種包裝後存 放在傅彥鈞上址及相鄰之137號住居所、李世騫所駕駛之上 開自用小客車，欲以大包裝每包5公克愷他命、每包2,000元 ，小包裝每包1公克愷他命3小包、每包1,000元價格對外販
售（鑑定結果詳如附表三編號3至6所示）而共同持有之。(三)謝昌盛、李世騫另為籌集更多搖頭丸貨源，與傅彥鈞共同基 於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由李世 騫於99年12月4日以其持用門號0000000000號行動電話與毒 品上源陳怡芹（綽號「珊珊」，所涉販賣毒品部分業經本院 100年度上訴字第3161號判處罪刑，並經最高法院101年度台 上字第1781號判決駁回上訴確定）持用門號0000000000號行 動電話聯絡購買搖頭丸，雙方議定後，於同日19時許，李世 騫與謝昌盛依約抵達陳怡芹位於桃園縣桃園市（已改制為桃 園市桃園區，下以舊制稱）大業路1段92號9樓租屋處，以75 ,000元價格向陳怡芹購買含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸（ 綠色圓形藥錠）200顆、混入微量第二級毒品安非他命、甲 基安非他命及微量第三級毒品愷他命成分之粉紅色圓形藥錠 100顆（鑑定結果詳如附表二編號2、3所示），並將之存放 在傅彥鈞上開住處，並欲以每顆400元代價對外販賣而共同 持有之。
(四)另謝昌盛、李世騫、傅彥鈞共同基於意圖販賣而持有第二級 、第三級毒品之犯意聯絡，由謝昌盛、李世騫於99年12月5 日18時許，在臺北縣林口鄉之「樂葳總裁行館」汽車旅館， 向「小刀」以11萬元購買含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸 及混入第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命成分之藥錠 （如附表二編號1、4、5、附表三編號2，其中附表二編號1 所示藥錠含有微量第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命 成分；附表二編號4、5所示藥錠含有第二級毒品MDMA成分； 附表三編號2所示藥錠含有第三級毒品愷他命成分），將之 存放在傅彥鈞上開住處，並謀議以每顆400元代價對外販賣 而共同持有之。
二、嗣為警接獲線報，報請檢察官指揮偵辦，於99年12月6日持 臺灣桃園地方法院核發之搜索票，在傅彥鈞上開住處及其所 駕駛車號00-0000號自用小客車、李世騫所駕駛車號0000-00 號自用小客車執行搜索，另經傅彥鈞之父傅見恒同意後搜索 傅彥鈞桃園縣○鎮市○○○路000號137號居所，查扣如附表二、 三、四、五所示之物，始查悉上情。
三、案經海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園查緝隊報告臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決下述所引用上訴人即被告謝昌盛（下稱被告）以外之 人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序 及審理時對該等證據能力均表示沒有意見，同意有證據能力
（見本院卷第62、121至124頁），且迄言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認 定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序 所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法 調查，自得作為本案認定被告犯罪事實之證據。二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
(一)被告就上開事實欄一(一)至(四)所載其與李世騫、傅彥鈞為 牟取利益而謀議、分工購入第二級、第三級、第四級毒品以 伺機販賣等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院前審 、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵31660卷三第43、4 4、104至106、115至117、244、245、281、282頁、原審卷 第73頁反面、74、118、119、136、182、189、239頁、本院 前審卷第112、152頁反面、本院卷第51、142頁），核與原 審同案被告傅彥鈞、李世騫於警詢、偵訊及原審準備程序供 （證）述之情節相符（見偵31660卷三第86、87、130至132 、148、149、248、249、204頁、偵聲63卷第16頁反面、20 頁反面、原審卷第19頁及反面、25、26、73頁），並有李世 騫所繪「珊珊」（即陳怡芹）家中平面圖、門號0000000000 號與0000000000號行動電話於99年12月4日通聯紀錄、原審 法院99年聲搜字第830號搜索票、行政院海岸巡防署海岸巡 防總局北部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物照片、陳怡芹之原審法院100年度訴字第314號刑事判決 在卷可核（見偵31660卷一第94、96至97、99至103、125至1 64頁、偵31660卷三第142、222至223、225、偵3523影卷第7 1、72頁、原審卷第252至263頁），及如附表二、三、四、 五所示之物扣案可資佐證。而如附表二、三所示之物經分別 送請內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務 中心鑑定結果，分別含有如附表二、三「鑑定結果」欄所示 之第二級、第三級、第四級毒品成分，有內政部警察局刑事 警察局99年12月24日刑鑑字第0990174083號、100年3月25日 刑鑑字第0990172099號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務 中心99年12月27日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒 品鑑定書在卷可參（見偵31660卷三第234至236、273至279 頁），從而，被告與傅彥鈞、李世騫共同意圖販賣毒品營利 而購入附表二、三所示之第二級、第三級、第四級毒品之事 實，堪以認定。
(二)按毒品危害防制條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣 毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」，而就「單純購
入而持有」毒品之犯罪態樣，同條例第11條亦定有「持有毒 品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯 罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事 後矯正行為人之必要性後，於同條例第4條第1項至第4項、 第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建 構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而 持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依 行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前 開規定所建構之體系，同條例第4條第1項至第4項所定之「 販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而 言，不包含單純「購入」毒品之情形（司法院釋字第792號 解釋理由書參照）。次按行為人意圖營利而購入毒品，其主 觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟 仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售， 自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面 談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對 特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人 行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上 或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售）， 因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過 電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅 速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整 體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足 以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已 達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未 尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意 圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要 關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有 毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品， 或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形， 就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為 與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法 益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者 則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之 情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。從而 ，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行 為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自 難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（ 最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。
查：
⒈事實欄一(一)部分：
①依被告於偵訊、原審、本院審理中均供稱：買入一粒眠後我 有去問有沒有人要買，結果都沒人買，一顆都沒賣出去；因 為放在那邊沒人要，想要把本錢拿回來，所以想說可以賣就 賣；曾經詢問過認識的人要不要購買一粒眠，但是被拒絕等 語（見偵31660卷三第244頁、原審卷第188頁、本院卷第146 頁），核與證人傅彥鈞於偵訊中證稱：扣案的一粒眠是「傑 克」（即被告）交給我的，他有請車手來拿毒品送去給購毒 的買家，車手會把錢交回來給我，我負責幫「傑克」收錢及 分裝毒品；被告把一粒眠交給我要我交代車手說，有藥腳買 毒品時，把一粒眠送給藥腳等語相符（見偵31660卷三第30 至32頁），足見被告於購入如附表三編號1所示之藥錠後， 已開始對外招攬買主兜售，實行販賣毒品罪構成要件之行為 ，僅因無人應買而不遂，遂改以搭售附贈之方式銷售，自應 認已達著手販賣階段甚明。依照上開說明，被告既已著手販 賣毒品而尚未賣出，自應論以販賣毒品未遂罪。 ②次按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事 實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如主觀意思與客 觀事實不一致，而有所犯輕於所知情形者，須依「所犯輕於 所知，從其所犯」之法理予以論斷（最高法院98年度台上字 第4719號判決意旨參照）。查被告始終供稱係每顆9元購入7 ,000顆一粒眠以供販售等語，而俗稱「一粒眠」之毒品為毒 品危害防制條例第2條第3項公告管制之第三級毒品硝甲西泮 ，然為警於99年12月6日扣得如附表三編號1所示橘色圓形藥 錠，經鑑定結果僅含有第四級毒品硝西泮成分，有內政部警 政署刑事警察局100年3月25日刑鑑字第0990172099號鑑定書 存卷可佐（見偵31660卷三第277至279頁），並未驗得「一 粒眠」即第三級毒品硝甲西泮成分，是被告實際購入、販售 未果之毒品實為硝西泮，而販賣第三級毒品未遂之法定本刑 ，明顯重於販賣第四級毒品未遂罪，可見被告此部分所犯（ 販賣第四級毒品未遂）確實輕於其所知（販賣第三級毒品未 遂），應從其所犯之販賣第四級毒品未遂罪論處。 ⒉事實欄一(二)至(四)部分：
檢察官雖以扣案現金71,000元，佐以李世騫、傅彥鈞供認其 中4萬元係99年12月6日販毒回帳所得（起訴書證據編號6） ，以證明被告確有販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他 命等犯行等語（見偵31660卷三第208頁）。然本案係因警方 接獲情資稱綽號「傑克」之被告從事販賣第二、三級毒品， 警方因此持原審法院核發之搜索票，前往桃園縣○鎮市○○○路
000巷000號執行搜索而在前開處所、相鄰之137號處所及車 號00-0000號、4129-B7號自用小客車上，查獲本案如附表二 、三、四、五所示之物，遂將在場之被告、李世騫、傅彥鈞 等人均帶回警局偵辦，業據證人即查獲警員吳沛繁於原審審 理時證述明確，並有海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局刑 事案件移送書在卷可憑（見原審卷第184頁、偵31660卷一第 2頁），而傅彥鈞供稱：扣案毒品是準備供販賣所用等語（ 見偵31660卷三第209頁）、李世騫供稱：4萬元中一半是我 返還跟被告借的住院費用，另一半是我自己拿毒品去賣，但 我沒有賣而是自己施用，是用來補我用掉的愷他命跟咖啡包 的錢等語（見原審卷第188頁反面），且卷內並無被告與購 毒者談妥交易毒品種類、金額或地點之對話通聯紀錄或通訊 監察譯文，亦無共犯李世騫、傅彥鈞或運送毒品車手前往交 付毒品予購毒者並收取現金之證據，檢察官亦未舉出任何購 毒者證稱有向被告購買毒品之相關資料，是依檢察官所舉事 證，僅足認偵查人員接獲情資後旋前往上開地點搜索而查獲 本案毒品，被告等人雖基於販賣毒品之目的而購入此部分毒 品，欲伺機出售牟利，惟在尚未尋找買主前，即為警察查獲 ，檢察官既未舉證證明被告與共犯李世騫、傅彥鈞已有對外 尋覓或招攬買主之行銷行為，自難認此部分已著手實行販賣 毒品，依照上開說明，被告應就此部分論以意圖販賣而持有 第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品等罪。(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定。三、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第9條第3項、第17條第2項規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。查被告犯事實欄一(一)所示販賣第四級毒品未遂犯行後，毒品危害防制條例第4條第4項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後則為「處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第4項之罰金刑有所提高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。另毒品危害防制條例雖修正增定第9條第3項，規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告意圖販賣混合摻有第二級、第三級毒品成分而持有如附表二編號6至13所示犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。 四、論罪：
(一)按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內 容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（ 最高法院101年度台上字第3735號判決意旨參照）。被告為 販毒牟利，而購入第四級毒品後，對其認識之人行銷以招攬 買主，其行為對於法律所保護之法益形成直接危險，自已著 手於毒品之販賣行為，惟因無人有意願購買而販賣未遂，核 被告就事實欄一(一)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。公訴意旨認成 立既遂犯，容有誤會，惟既遂犯與未遂犯之基本犯罪事實並 無不同，僅犯罪結果不同，毋庸變更起訴法條，附此敘明。 被告意圖販賣而持有第四級毒品之低度行為，應為販賣第四 級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)另被告雖意圖營利而購入如附表二、附表三編號2至6所示第
二級、第三級毒品，惟於尚未尋找買主前，即為警查獲，故 其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，惟 並無任何證據足資認定被告就上開毒品已有向外求售或找到 買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，尚難認 已著手於販賣毒品之構成要件行為。是核被告就事實欄一( 二)所載為販賣圖利而購入如附表二編號6至13、附表三編號 3至6所示之物，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒 品罪；就事實欄一(三)所載為販賣圖利而購入如附表二編號 2、3所示之物，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒 品罪；就事實欄一(四)所載為販賣圖利而購入如附表二編號 1、4、5、附表三編號2所示之物，係犯毒品危害防制條例第 5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販 賣而持有第三級毒品罪。被告就事實欄一(二)、(四)各所持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為意圖販 賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。(三)又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不 妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，不 受檢察官所引法條之拘束，所謂事實同一，指刑罰權所以發 生之原因事實係屬同一而言，故同一犯罪事實，若因法律之 評價不同，致令法律上規定各別，仍不失為事實同一，法院 審理結果如所認定之事實與檢察官所引應適用之法條不符， 自可將其所引之法條變更，而不應受其拘束。檢察官固認被 告就事實欄一(二)、(三)、(四)所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販 賣第三級毒品罪嫌，然查，被告雖係基於出售他人營利之意 圖而購入第二級、第三級毒品，惟因尚未向外求售或找到買 家提供看貨、議價等買賣毒品而未著手販賣，業如前揭理由 欄二(二)所述，自不成立販賣第二級毒品、販賣第三級毒品 既遂罪，然因起訴之社會基本事實同一，並經本院審理期日 諭知此部分罪名、所犯法條及事實（見本院卷第120、147頁 ）供檢察官、被告、辯護人進行辯論，爰依法變更起訴法條 。
(四)另被告於事實欄一(二)所示期間內陸續販入如附表二編號6 至13、附表三編號3至6所示之毒品，係為混合以增強施用之 效果以利販售，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷 第188頁反面至189頁），其於購入後迄為警查獲前之期間內 持有關係彼此重疊，應合為評價為一行為，而被告以一持有 行為而同時犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持
有第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論處意圖販賣而 持有第二級毒品罪。
(五)另被告於事實欄一（三）所載向陳怡芹購得如附表二編號2 、3所示藥錠中含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命、安非 他命及第三級毒品愷他命成分；被告於事實欄一(四)所載向 「小刀」所購得如附表二編號1、4、5、附表三編號2所示藥 錠中含有第二級毒品MDMA、安非他命及第三級毒品愷他命成 分，就被告於上開時、地，分別以一購入行為而同時持有第 二級、第三級毒品，均係一行為而同時犯意圖販賣而持有第 二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，均為想像競合 犯，均應從一重論處意圖販賣而持有第二級毒品罪。(六)被告就事實欄一(二)⒈所示之犯行，檢察官僅起訴販入第三 級毒品喵喵以供販賣，就事實欄一(二)⒉、(三)、(四)所示 之犯行，檢察官僅起訴販入第二級毒品搖頭丸對外販賣【參 起訴書犯罪事實欄一（二）、（四）】，然鑑驗結果或均混 合第二級、第三級之毒品（詳附表二編號1、2、3、6至13） ，或僅有愷他命成分（詳附表三編號2），本院認被告各係 以單一意圖販賣而持有行為購買含有不同級毒品成分之藥錠 ，起訴事實就各次犯罪事實未敘及之毒品成分，與業經起訴 部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院 自應併予審理，附此敘明。
(七)被告與傅彥鈞、李世騫間，就前開4次犯行，均有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
(八)加重減輕事由：
⒈累犯不予加重之說明：
被告謝昌盛前因施用毒品案件，經原審法院95年度易字第13 09號判處有期徒刑6月確定，並於96年3月21日易科罰金執行 完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第13頁） ，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之數罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。 然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要 件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱 等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（ 故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完 畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間 之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之 惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑 致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最 低本刑。查被告構成累犯之前案係施用毒品罪，與本案之販 賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品罪之罪名、罪質類型均不
同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認被告具有一定特別惡性 ，而有加重其最低本刑之必要；復斟酌累犯規定所欲維護法 益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性 ，揆諸前開解釋意旨，就被告於本案所犯上開各罪，均裁量 不予加重最低本刑。
⒉被告已著手於販賣如事實欄一(一)所示第四級毒品行為之實 行，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 ⒊同案被告傅彥鈞為警借提後，始提及搖頭丸乃李世騫居中介 紹，然其並未參與購買搖頭丸之過程，不知悉搖頭丸之來源 ，警員再借提被告詢問，被告始供出搖頭丸來源有真實姓名 年籍不詳、綽號「珊珊」之女子，並供陳「珊珊」之住居所 ，其後再由警員借提李世騫，李世騫亦供出「珊珊」之住居 所，並帶同警員前往現場指認「珊珊」之住居所及停車位， 繼由警員依李世騫指認之處所發函至該處所所屬之管理委員 會，始知悉綽號「珊珊」之真實姓名為陳怡芹，復經承辦警 員報告檢察官聲請搜索票，經法院准予核發後，為警持搜索 票搜索陳怡芹租屋處，當場查獲陳怡芹、呂進祥及愷他命毛 重200餘公克及搖頭丸1顆等情，業據證人即員警吳沛繁於原 審審理時證述明確（見原審卷第182、183、185頁），則員 警互核被告及李世騫之供述，並配合李世騫之指認始知悉綽 號「珊珊」之人之真實姓名年籍資料，係經由被告及李世騫 共同協力，進而查獲陳怡芹，是就被告所涉犯罪事實欄一( 三)所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定， 減輕其刑。
⒋被告於偵查、原審及本院審理時，就其如事實欄一(一)至(四 )所示販賣第四級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品等 犯行均自白犯罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
⒌被告就上開事實欄一(一)、(三)所示犯行，有2種以上減輕事 由，均依法遞減之。
(九)被告先後為事實欄一(一)至(四)之犯行，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。檢察官認被告就事實欄一(二）⒉、(三) 、(四)所為，係以一販賣之決意，而接續販入第二級毒品搖 頭丸應論以一罪，惟被告所販入毒品之時間顯然可分，且來 源對象不同，毒品成分亦有所不同，自無密接不可分之情形 ，自難論以接續犯，檢察官所指容有未洽，併予敘明。(十)不予適用刑事妥速審判法之說明：
⒈99年5月19日經總統令公布，並於同年9月1日施行之刑事妥速 審判法第7條原規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決
確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法 院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大 ，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序 之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之 複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判 有關之事項」，嗣該條文於 103年6月4日經總統令修正公布 ，並於同年月6日生效，修正後之該法第7條規定：「自第一 審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無 罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認 侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之 必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告 之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延 滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，是修正 後之刑事妥速審判法第7條，除增加法院應依職權審酌所規 定之三款事項外，並認被告合於規定之三款事項且侵害被告 受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應 減輕其刑。經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較 有利於被告，自應適用裁判時即現行刑事妥速審判法第7條 之規定。
⒉惟上開規定旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一 定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。法院於審酌本條 各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重 大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑，並非案件 逾八年未能判刑確定，即得當然減輕。而所稱已逾八年未能 確定之案件，自第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回 更審之期間累計在內，所稱第一審，包括高等法院管轄第一 審之案件。其於再審或非常上訴之情形，自判決確定日起至 更為審判繫屬前之期間，應予扣除，但再審或非常上訴前繫 屬法院之期間，仍應計入（最高法院104年度第5次刑事庭會 議㈢參照）。查被告所為上開犯行，於100年4月1日繫屬原審 法院，經本院以100年度上訴字第3579號判決、迄最高法院 於101年7月5日以101年度台上字第3439號駁回上訴確定，嗣 由檢察總長於109年7月9日以判決違背法令提起非常上訴繫 屬最高法院、再經最高法院於110年1月14日撤銷上開判決發 回本院繫屬續行審理迄今等情，有原審收狀戳章、最高法院 收文戳章、本院收文戳章（見原審卷第1頁、最高法院台非 卷第5頁、本院卷第5頁）、上開判決書在卷可憑，是本案歷 經原審調查審判至本院宣判時為止，扣除自判決確定日起至 更為審判繫屬前之期間，案件繫屬尚未逾8年，自無刑事妥 速審判法第7條減刑規定之適用。
五、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告就事實欄一(四)所購入500顆搖頭丸均為 第二級毒品MDMA，然此部分業經扣案送請內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，認其中如附表四編號1所示橘色圓形藥錠 （編號B5，總淨重7.4公克，驗餘淨重7.07公克）含有bk-MD MA，3,4-Methylenediox-N-methylcathinone（3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮）、Caffeine（咖啡因，係興奮劑）、2,5- Dimethoxy-4-iodo-phenethylamine（2C-I）等成分，均為 未列管之毒品成分，且未檢出MDMA成分，此有該局毒品鑑定 書在卷可稽（見偵31660卷三第278頁），是難認被告就此部 分亦成立販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品罪， 此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭 論罪之意圖販賣而持有第二級毒品部分，有單純一罪關係， 爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、撤銷改判之理由：
(一)原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
⒈關於被告就事實欄一(一)所為係犯販賣第四級毒品未遂罪、 就事實欄一(二)、(三)、(四)所為均係犯意圖販賣而持有第 二級毒品罪，原審未及依司法院釋字第792號解釋意旨予以 審酌，逕認定被告係犯販賣第四級毒品罪（1罪）、販賣第 三級毒品（2罪）、販賣第二級毒品罪（3罪），尚有未洽。 ⒉被告就事實欄一(二)⒊（即原判決事實欄一㈢）所販入1公斤之 第三級毒品愷他命，經送鑑定結果並未含有第二級毒品甲基 安非他命成分，此有如附表三編號3、4所示鑑定結果及鑑定 書可參，惟原判決關於此部分記載「部分內含有無法析離之 第二級毒品甲基安非他命」之事實，核與事證不符，自有未 合。
⒊關於附表二編號7（即原判決附表一編號7）所查扣之咖啡包 應為67包，原判決記載為167包並據以宣告沒收外包裝袋， 尚有違誤。
⒋被告就事實欄一(四)所販入藥錠並非全數均含第二級毒品搖 頭丸成分，其中如附表四編號1所示橘色圓形藥錠經鑑定結 果未含列管之毒品成分，已如上開理由欄五所述，原判決事 實欄一㈥關於此部分認定為「販入500顆第二級毒品搖頭丸」 ，尚有未洽。
(二)被告提起上訴主張其犯罪應僅論一罪云云，惟被告各罪犯罪 時間、地點有別，且購買毒品種類、毒品上游不同，時空上 無密接不可分之情形，各行為之獨立性非薄弱，與接續犯之 構成要件不符，難以一罪論，此部分主張雖無理由，然其指
摘其犯行不應論販賣毒品既遂等語為有理由，且原判決既有 前揭可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。(二)爰審酌被告為本案犯行時正值青年，不思循正當途徑獲取財 物，反圖以販賣毒品牟利，且所圖利而欲販賣之毒品含第二 、三、四級毒品，數量非微，嚴重危及國民身心健康，並影 響社會治安，惟念及其尚未賣出毒品或尚未尋找買家議價即 遭查獲，並未獲得不法利得，尚未造成毒品流通之實害，犯 後自始坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、自陳大學肄業之 智識程度，目前為計程車行老闆，月收入6萬元，未婚，尚 有父母待扶養之生活狀況（見本院卷第66、67頁）等一切情 狀，分別量處如主文第2項即附表一「主文（罪名及宣告刑 」欄所示之刑。
七、定應執行刑：
數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪 間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性 、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一 性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特 性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處 罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性 ，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高