臺灣高等法院刑事裁定
110年度抗字第1412號
抗 告 人
即受 刑 人 湯偉民
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地
方法院中華民國110年7月30日裁定（110年度聲字第914號），提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人（下稱抗告人）湯偉民因 違反毒品危害防制條例等案件，先後經原審法院及本院判處 如附表所示之罪刑，先後經判決確定如附表，均已分別確定 在案，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1 份在卷 可稽。其中附表編號1部分，業經原審法院以107年度訴字第 814號、108年度訴緝字第41號判決定應執行有期徒刑7月確 定，亦有本院被告前案紀錄表附卷可佐。雖附表編號1、2與 附表編號3所示之罪分別為不得易科罰金之罪與得易科罰金 之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，原不得就 附表編號1、2與附表編號3所示之罪刑定應執行刑，須經受 刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其 應執行之刑。嗣經臺灣新竹地方檢察署檢察官詢問抗告人之 意願，抗告人表明願請求檢察官向法院聲請定應執行刑，有 「臺灣新竹地方檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆 表1份」在卷可稽。茲檢察官依抗告人之請求聲請定其應執 行之刑，合於刑法第50條第2項之規定，爰依刑法第51條第5 款規定，對受刑人定應執行有期徒刑4年6月等語。二、抗告意旨略以：
㈠按刑法第50條數罪併罰所規定之定執行刑模式是保證充分評 價與不過度評價方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是 否即可顯現充分評價？從刑法第50條的各款規定觀之，可以 知道無期徒刑不能變成有期徒刑、有期徒刑不能形同無期徒 刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期 徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯 治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度之刑罰，會使邊際 效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費， 這正是刑罰經濟的思考。在上述雙重意義下，數罪合併定執
行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則 ，進而充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的 功能（參酌許玉秀大法官就司法院大法官會議第622號解釋 之協同意見）
㈡又按刑法第56條連續犯之規定，業於民國94年2月2日修正公 佈刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因 實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常 可連續數年之久，且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯 概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後基於連續犯原為 數罪之本質，及刑之公平原則，考量過去視為連續犯罪原則 上應回歸數罪併罰之處罰，以藉此維護刑罰之公正性。再按 法院就裁量權之行使，除不得逾越法律規定範圍之外部界限 外，尚應受比例原則、公平正義原則之規定，謹守秩序之理 性界限，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁 量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適 用法律授權之目的並受法律秩序之理念、法律感情及慣性等 規範，且現階段之刑事政策非只在實現以往之報應主義之觀 念，尤重在教化功能（本院98年度抗字第634號裁定意旨參 照）。
㈢按刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總 統以華總一義字第10200012451號令公布， 並自102年1月25 日起施行修正刑法第50條規定，裁判規定前數罪者併罰處罰 之，故比較修正前後之規定，新法較有利於抗告人應適用新 法（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨參照）。 ㈣按數罪併罰針對第二次犯罪宣告刑在計入刑度約近0.69的均 數值，因此在累遞減係數之始，其計算之方式應為執行刑於 最重宣告刑，加上第二宣告刑乘以0.7，而合理得出具體之 刑，此據黃榮堅教授所著數罪併罰量刑構想之刑法修正後適 用問題（最高法院學術研討會2月份研究暨法學雜誌94年8月 字43至67頁等資料足資參考）。
㈤按實施新法以來，各級法院中對其罪犯所判決之例參考如下 ：⑴桃園地院107年執更丑字第2782號刑事判決，蔡姓被告因 詐欺案共判處80年2月，定其應執行刑縮短為6年；⑵最高法 院98年度台上字第6192號刑事判決詐欺案共判處30年7月， 其應執行刑為14年；⑶基隆地院96年度易字第538號竊盜案共 判處12年8月，其定應執行刑為3年等等。
㈥綜上所述，懇請重新審酌，且抗告人所犯案件皆屬同一屬性 之毒品案，惟因法院分屬層級不同而分別起訴、判刑，懇請 重新訂定其應執行刑，讓抗告人亦能獲得公平之比例原則， 抗告人是真的對當初所犯罪行為感到後悔，也真的知錯，懇
求給予抗告人改過自新之機會，盼早日重返社會回到家中照 顧家人孝順父母，彌補之前之過云云。
三、按判決確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判 以上，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，刑 法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有明文。 次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得 宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判 斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、 平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同， 仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比 較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁 奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理， 始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院10 0年度台上字第21號判決意旨參照）。又執行刑之量定，係 事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑 法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限）， 亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法 律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法 院107年度台抗字第1043號、第1056號裁定意旨參照）。四、經查：
㈠抗告人所犯如原裁定附表所示，共5罪，宣告刑合計為有期徒 刑4年10月，原審乃於各該宣告刑之最長期（有期徒刑3年10 月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑4年10月）以下，定 應執行刑為有期徒刑4年6月，經核並未逾越刑法第51條第5 款所定之法律外部性界限，亦未較先前曾定應執行刑之加計 結果（指原裁定附表編號1，曾經定應執行有期徒刑7月，加 計編號2、3之罪分別處有期徒刑3年10月、3月，合計為有期
徒刑4年8月）更為不利。且就該定執行刑裁量權之行使，從 形式上觀察，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在， 並已審酌行為人所犯各罪間之整體關係，所定之應執行刑， 核無違反內部性界限之情形。
㈡刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的， 係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵 犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍 應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪 非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、 各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加 重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等，為綜合 判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少 犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查抗告人所犯附表所示各 罪，其中附表編號1、2所示之罪，為轉讓禁藥罪、販賣第二 級毒品罪，其多次違反毒品危害防制條例等犯行，不僅戕害 國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，且為我國依 法嚴令禁止販賣毒品、轉讓禁藥之行為，受刑人漠視法令禁 制，仍欲販賣毒品牟利、轉讓禁藥，助長毒品氾濫。附表編 號3所示之罪，為不能安全駕駛致交通危險罪，其漠視自身 安危，更危及道路交通安全，且乏尊重其他用路人生命財產 ，上開所犯屬危害個人、財產或社會法益，是其所為本難輕 縱，且以受刑人犯罪整體歷程觀之，犯罪時間亦有間隔，顯 見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳。再兼衡抗告人所犯 上開各罪所反映的人格特性、於併合處罰時其責任非難重複 之程度、實現刑罰經濟的功能，暨數罪對法益侵害之加重效 應等總體情狀綜合判斷，核原裁定在審酌內、外部界限後， 就抗告人所犯上開5罪定應執行有期徒刑4年6月，難謂有何 違反比例、平等原則、罪刑相當原則及責任遞減原則，或認 與社會法律情感相違之情，對抗告人並無過重之情事。 ㈢另受刑人所引上揭關於數罪併罰「累進遞減原則」之量刑模 式計算公式，僅屬學者對於個案量刑之研究意見，至多僅得 作為法院定應執行刑之參考，無從援引作為指摘本案量刑輕 重之依據，自非足取。至於抗告意旨所引他案所定應執行刑 之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案犯罪情節不同， 法院所為之刑罰量定自屬有別，基於個案拘束原則，並無相 互拘束之效力，抗告人執此指摘原裁定不當而請求給予較輕 之應執行刑云云，亦無足採。
五、綜上，受刑人執前詞提起抗告，請求撤銷原裁定云云，非屬 有據，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰 法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日