臺灣高等法院刑事裁定
110年度抗字第1325號
抗 告 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
聲明異議人
即 受刑人 蕭弘岳
上列抗告人因聲明異議人即受刑人詐欺案件，對臺灣臺北地方檢
察署檢察官執行指揮（107年度執續字第4號）聲明異議，不服臺
灣臺北地方法院中華民國110年8月2日裁定（110年度聲更一字第
12號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方地院。
理 由
一、原裁定意旨略以：
㈠臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官於民國109年12 月18日函知聲明異議人即受刑人蕭弘岳「所請易科罰金不予 准許」等語，有臺北地檢署109年12月18日北檢欽敏107執續 4字第1099106279號函（下稱本案函文）1紙在卷可稽，而受 刑人基此具狀聲明異議，本案函文形式上觀之，固非檢察官 之執行指揮書，惟既已記載不准易科罰金之旨，對受刑人得 否易科罰金之權益，已發生現實且迫切之影響，應可認定係 檢察官執行指揮之處分（下稱本案執行處分），是受刑人對 此聲明異議，應屬合法。
㈡受刑人因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以106年度易字第80 、304、450號判決判處罪刑，就不得易科罰金之刑部分，定 應執行有期徒刑9年，另就得易科罰金之刑部分，定應執行 有期徒刑2年4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1, 000元折算1日，嗣提起上訴，經本院106年度上易字第2178 號判決駁回上訴確定（下稱本案確定罪刑），現在監接續執 行等節，有本院被告前案紀錄表在卷足稽。
㈢受刑人於109年10月30日具狀聲請易科罰金（下稱本案聲請易 科罰金），由臺北地檢署書記官於109年11月20日詢問受刑 人（下稱本案執行訊問）後，經檢察官以本案函文為本案執 行處分等情，固有上開聲請狀、臺北地檢署執行筆錄（下稱 本案執行筆錄）及本案函文在卷可憑。因執行檢察官未親自 詢問受刑人，僅憑書記官之詢問筆錄，能否正確為本案執行 處分之判斷，已非無疑。再者，書記官於本案執行訊問時， 並未踐行刑事訴訟法第95條第1項各款所定之告知義務，亦
即未向受刑人告知其有選任辯護人、請求調查有利證據等權 利，而書記官詢問後，送請檢察官審核，檢察官僅在附件（ 下稱本案執行筆錄附件）批示「還監」，此有本案執行筆錄 、附件在卷可證，是本件檢察官所為本案執行處分，踐行之 程序是否符合正當法律程序，非無審究餘地，難認本案執行 處分裁量程序毫無瑕疵。綜上，臺北地檢署檢察官所為本案 執行處分之執行指揮確存有裁量程序瑕疵而難予維持，受刑 人聲明異議為有理由，自應將本案執行處分撤銷，由檢察官 另為妥適處分等語。
二、抗告意旨略以：
㈠受刑人於109年10月30日為本案聲請易科罰金，檢察官於109 年11月9日在進行單（下稱第一次進行單）為親自訊問之批 示，並於109年11月20日提解受刑人到臺北地檢署執行科由 檢察官親自為本案執行訊問，此有第一次進行單及本案執行 筆錄附卷可稽，原審裁定依書面資料誤認本案執行訊問係由 書記官單獨訊問後，再將書面資料交由檢察官批示，係屬誤 會。又原審法院認本案執行訊問時，應踐行刑事訴訟法第95 條第1項（抗告意旨誤載為「款」）各款告知義務，而未告 知受刑人可選任辯護人等權利之程序不符合正當法律程序， 故認本案執行處分之不當。然刑事訴訟法第95條第1項各款 告知義務乃偵查中或審判中訊問「被告」應踐行之程序，受 刑人係經檢察官偵查及法官審訊後，經司法嚴謹之審判程序 ，判決有罪確定後轉為「受刑人」身分，而刑事訴訟法有關 刑事執行部分並無凖用刑事訴訟法第95條第1項各款權利告 知之規定，檢察官執行時只需人別訊問，及注意有無停止執 行要件等事項，要無傳喚受刑人到案時，尚須踐行刑事訴訟 法第95條第1項各款告知義務，此為法律所未規定程序甚明 。原審認此部分涉及受刑人之權益，應給予程序保護，惟此 應循制度面之立法途徑，經充分討論考量後再行決定，而非 於單一個案中，課予檢察官未規定之義務，此舉恐造成刑事 執行程序之紊亂，甚而影響確定裁判之有效執行，影響實際 公平正義甚鉅。綜上，原審執此理由認臺北地檢署檢察官未 踐行正當法律程序，應屬增加法律所未規定之負擔，實有違 誤。
㈡本件臺灣高等檢察署於107年4月24日以檢執丁107執發一269 字第1070000107號函發臺北地檢署執行，此時受刑人因羈押 移送執行，由臺灣高等檢察署以107年執丁字第81號指揮書 執行，執行期滿日為114年9月28日止，臺北地檢署乃於107 年4月26日以107年執續敏字第4號指揮書接續執行。受刑人 遲於109年10月30日聲請易科罰金，迄同年11月20日本案執
行訊問時，已長達數週期間，受刑人應有充分之時間就聲請 易科罰金之事由進行準備，受刑人應訊時亦給予陳述意見之 機會，自本案執行訊問後至檢察官正式為本案執行處分，此 段期間亦長達近1個月，受刑人就其是否有特殊事由、有無 刑法第41條但書情形，均未提出相關證據或資料答辯，甚且 迄至110年1月27日向法院聲請異議此段期間，亦未提出其聲 明異議狀中所稱「自身之特殊事項」、「有無符合刑法第41 條但書」之相關證據。而檢察官對於得易科罰金案件之指揮 執行，本應就具體個案考量犯罪特性、情節及受刑人個人特 殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收 矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准易科罰金，此乃 檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘未濫用權限，原 審本不得任意指摘為違法。是本件檢察官既經具體審酌受刑 人犯罪所得之不法利益高達1,847萬2,964元，足見受刑人就 其所為詐欺犯行造成被害人所受損害非輕，且其不得易科罰 金之犯行遭重判有期徒刑9年，得易科罰金之罪行為有期徒 刑2年4月，亦未提出任何有效之清償計畫，僅能以扣案之現 金等為清償，且清償極少，檢察官為確保法秩序維持，保障 被害人取回犯罪所得，基於裁量權而為前開不得易科罰金之 處分。綜上，檢察官於本案執行處分時，已審查相關因素， 並敘明理由，執行過程中，亦給予受刑人充分陳述意見之機 會，實未有何逾越法律授權或專斷等濫用權力及程序不合法 之情事，聲明異議意旨及原審所認理由均非允當。 ㈢本件原審裁定既有上揭違誤不當，爰依刑事訴訟法第403條第 1項、第407條提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之 裁定等語。
三、按有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易科罰金之執行裁判事 項，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，由為裁判法院之 檢察官指揮之。至准否易科罰金，係由執行檢察官依刑法第 41條第1 項但書規定，審酌受刑人是否有因易科罰金，「難 收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。所 謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃指執行檢察 官依具體個案，經綜合考量犯罪特性、情節及受刑人個人特 殊事由等事項後，認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收 矯正之效，或難以維持法秩序者而言。此一綜合評價、權衡 結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之 程序無明顯瑕疵為前提。是就受刑人對於檢察官否准易科罰 金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之 否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項 有無錯誤，有無與刑法第41條第1 項但書所定之裁量要件欠
缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等 實體事項之問題。又其中所稱犯罪特性、情節等事項，固得 事先依確定之卷內資料予以審查，惟受刑人個人特殊事由， 則須在給予受刑人有向執行檢察官（言詞或書面）表示其個 人特殊事由之機會之情況下，檢察官始能對受刑人是否有個 人之特殊事由及其事由為何，一併加以衡酌；若檢察官未給 予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為否准易科罰 金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，即屬執 行之指揮不當（最高法院110年度台抗字第1222號裁定意旨 參照）。
四、本院查：
㈠受刑人因本案確定罪刑而在監接續執行中，嗣受刑人為本案 聲請易科罰金，經臺北地檢署檢察官以本案函文為本案執行 處分等情，有本院被告前案紀錄表、受刑人之刑事申請狀、 本案執行筆錄及本案函文各1份在卷可憑（見本院卷第33頁 至第46頁，臺北地檢署107年執續字第4號卷《下稱執行卷 》 第99至101、103至104、109頁），並經本院核閱相關卷宗無 誤，此部分事實，固堪認定。
㈡惟細究本案聲請易科罰金之過程，受刑人於109年10月30日具 狀向臺北地檢署聲請易科罰金，臺北地檢署受收狀後，書記 官於第一次進行單擬具受刑人是否准許易科罰金之意見提請 檢察官核示，檢察官在第一次進行單之檢察官欄即批示：「 1.詢是否願分期繳納不法所得? 2.若否，請近日提訊，開庭 我親自訊問」等字（見執行卷第102頁），書記官即承檢察 官之命提訊受刑人。受刑人係於109年11月20日至臺北地檢 署執行科接受本案執行訊問，書記官並製作本案執行筆錄1 份在卷可考（見執行卷第103至104頁），本案執行筆錄上係 記載「問」、「答」部分，而未見「檢察官問」之記載，並 僅有受刑人與書記官簽名，亦未見檢察官於本案執行筆錄上 有簽名、用印等情（見執行卷第104頁），檢察官另於本案 執行筆錄附件之「諭知」欄勾選「還監」之選項，並簽名於 檢察官欄位（見執行卷第105頁），受刑人即於同日還監（ 見執行卷第106頁）。爾後，書記官即再於109年12月17日， 在臺北地檢署刑事執行案件進行單（下稱第二次進行單）擬 具受刑人之執行方法意見：「本件受刑人蕭弘岳曾聲請就2 年徒刑聲請易科罰金，經檢察官親自庭訊後，就受刑人罪刑 、執行不法所得不合比例原則提示受刑人提清償計畫後還押 ，其父親來電希望本署函覆後，將委託律師就不得易科罰金 之處分向法院聲明異議.....」等內容提請檢察官核示，檢 察官於當日批示「可」後，臺北地檢署即以本案函文告知受
刑人本案執行處分之旨，此亦有第二次進行單、本案函文1 份在卷可參（見執行卷第108、109頁）。可知，檢察官雖未 於本案執行筆錄上簽名，然依第一次進行單顯示，檢察官確 曾指示書記官須由其親自開庭訊問受刑人。再依本案執行筆 錄附件顯示與第二次進行單上書記官記載本案訊問由檢察官 訊問等情，亦可徵本案執行訊問係檢察官訊問受刑人而非書 記官，則抗告意旨指本案執行訊問為檢察官親自訊問乙節， 尚非無據，原裁定未詳細勾稽卷證，遽指本案執行訊問由書 記官而非檢察官所為，自嫌速斷，從而原裁定執此指摘檢察 官之本案執行處分程序有所瑕疵，即失所憑。是本案執行訊 問究否由檢察官所為，尚欠明瞭，此屬本案執行處分裁量形 成之程序是否正當，攸關本案執行處分是否實質合義務裁量 之根基所在，原審應予查明為斷。
五、綜上所述，原裁定認本案執行處分存有裁量程序瑕疵而無法 維持，核與卷內資料不符，原裁定遽予撤銷本案執行處分， 難認允當。抗告人指摘原裁定不當，尚非全無理由，自應由 本院將原裁定撤銷。又為維護兩造審級利益，爰發回原審法 院更為適法之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 劉元斐
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日