臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第97號
上 訴 人
即 被 告 史凱羅
選任辯護人 許恒輔律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因重傷害案件，不服臺灣新北地方法院109年
度原訴字第21號，中華民國110年4月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署109年度調偵字第41號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、史凱羅與王春棠於民國108年2月20日凌晨4時35分許，在新 北市板橋區溪北公園內之涼亭，雙方因史凱羅與友人深夜在 該涼亭飲酒唱歌發出吵雜聲一事，而起口角爭執，詎史凱羅 因不滿王春棠先徒手毆打其左眼，使其受有左眼眶皮下出血 及左結膜出血之傷害，而其雖在客觀上可預見若以出拳連續 毆打他人眼睛，因眼睛為人體極為脆弱之部位，不易承受攻 擊，將可能造成他人眼睛視能毀敗或嚴重減損之重傷結果， 但其主觀上疏未預見及此，竟仍基於傷害之單一犯意，接續 出拳毆打王春棠之雙眼數下，致王春棠受有左眼眼眶骨骨折 、左眼眼肌撕裂傷、雙眼眼眶瘀青及左眼永久性視神經萎縮 等傷害，其中左眼永久性視神經萎縮部分，因視力呈現無光 覺而永久失明，已達毀敗一目視能之重傷程度。二、案經王春棠訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第15 9條之5規定甚明。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由
不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規 定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實 及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。 倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避 免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴 訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審 相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一 審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於 審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第15 9條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告 於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行 判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前 開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。 查上訴人即被告史凱羅及其原審辯護人於原審審理時，就本 判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，表示同意均具 有證據能力（見原審卷第119頁），嗣被告於本院審判時經 合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見；而 其辯護人及檢察官於本院審理時則對證據能力均不爭執（見 本院卷第62至64頁）。經本院審酌該等證據之作成情況，尚 查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證 據均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審審理中及上訴本院時具狀坦 承不諱（見原審卷第200頁、本院卷第25頁），核與證人即 告訴人王春棠於警詢、偵查及原審審理時之指訴大致相符（ 見偵卷第8至9、36至37頁、原審卷第192至195頁），並經證 人邱順隆於警詢時證述明確（見偵卷第10至11頁），復有醫 療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東 醫院）診斷證明書、志明診所診斷證明書、亞東醫院109年2 月11日亞病歷字第1090211012號函及所附病歷影本、告訴人 傷勢採證照片等件在卷可稽（見偵卷第14、19、33、34頁、 調偵卷第3、10頁；病歷影本則附於卷外）。再者，觀諸亞 東醫院108年10月16日出具之診斷證明書及上開函文所載（ 見調偵卷第3、10頁），告訴人所受前揭傷害，其中左眼永 久性視神經萎縮部分，因視力呈現無光覺而永久失明。是以
告訴人之左眼既已永久失明，可知其左眼視覺之機能已完全 且永遠喪失，依刑法第10條第4項第1款規定，已達毀敗一目 視能之重傷程度，至為灼然。
㈡被告確有傷害告訴人之行為，且其主觀上雖未對告訴人可能 發生重傷之結果有所預見，但客觀上應能預見致告訴人重傷 之結果，故其應有傷害致重傷之犯行：
⒈刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，依同法第17條之規 定，以行為人能預見其結果之發生為其要件。所謂能預見， 乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。 若行為人主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時， 則屬故意範圍。上述所稱「客觀能預見」，係指一般人於事 後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之 發生能預見而言。惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發 生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題， 自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立 場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之 傷勢及被害人之行為、身體狀況、當時客觀環境及其他事故 等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑 責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（重 傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎， 依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外 在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發 生，而非偶發事故，在刑法評價上即有課以加重刑責之必要 性，以充分保護人之身體、健康及生命法益，則該加重結果 之發生，客觀上即可謂有預見可能性。
⒉被告與告訴人先前並不相識，亦無任何仇怨，為雙方所一致 是認，於本案僅因被告在該公園內涼亭與友人飲酒唱歌而發 出吵雜聲，招致告訴人出言制止，雙方發生口角後，乃由告 訴人先出手毆打被告之左眼，被告心生不滿，始亦出手毆打 告訴人之眼睛，雙方究非有何深仇大恨；又被告若果有重傷 害告訴人之意，大可持用容易重創告訴人之武器或工具，惟 其並未持用任何武器或工具，而僅係徒手攻擊告訴人；復參 酌被告先遭告訴人毆打而受有左眼眶皮下出血及左結膜出血 之傷害，有前揭卷附志明診所診斷證明書可參（見偵卷第15 頁），而證人即告訴人於原審審理時亦證稱：「（問：被告 打你時，有無跟你說什麼話？）他說就是要打我眼睛」等語 （見原審卷第195頁），堪認被告係因先前遭告訴人以徒手 毆打左眼而受有傷害，始一時氣憤，基於報復之心態，回擊 毆打告訴人之眼睛，尚難遽認被告自始即欲使告訴人受有重 傷而刻意針對告訴人之眼睛進行攻擊。綜上各情以觀，被告
固有因一時氣憤，而回擊傷害告訴人之犯意，然自被告行兇 之動機、下手手法、有無持用兇器等節相互勾稽、研判，尚 難認被告於主觀上業已預見其所為將可能造成告訴人重傷之 結果，即無從認被告有重傷害之犯意，自不得遽以重傷害罪 對其相繩。
⒊茲厥應進一步審究者，即被告主觀上雖疏未預見其所為將可 能致被害人重傷之結果，但客觀上其有無預見之可能性。倘 客觀上有預見可能，即應就告訴人重傷之加重結果負其責任 。查被告出拳連續毆打告訴人之眼睛數下，而因眼睛為人體 極為脆弱之部位，不易承受攻擊，被告所為將可能造成告訴 人眼睛視能毀敗或嚴重減損之重傷結果，此應屬一般人基於 日常生活經驗所極易體察之理。又依亞東醫院前揭函文所載 （見調偵卷第10頁），按照告訴人急診病歷及受傷事件時間 點推測，告訴人左眼永久性視神經萎縮是急診時受傷所導致 ；而告訴人未定期複診治療，與上開傷勢並無因果關係，該 傷勢在受傷當下即已造成，規則性複診並無法改善左眼永久 性視神經萎縮之結果。準此而論，顯見告訴人之重傷非屬常 人所無法預料之其他原因所致，洵非偶發性事故，純粹係因 被告前揭傷害行為所造成。從而被告主觀上雖未預見及此， 然其傷害行為足以造成告訴人重傷之結果，客觀上應有預見 可能性，則其就告訴人重傷之加重結果，自仍應擔負其責。
㈢綜上所述，足徵被告任意性之自白，核與事實相符，自堪採 信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。 二、論罪之說明
㈠新舊法適用之說法：
按刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所 生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同， 即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條 之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文 字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議 意旨參照）。查被告於行為後，刑法第277條第2項後段傷害 致重傷罪之規定固於108年5月29日修正公布，並於同年月31 日施行。然修正前本罪規定「致重傷者，處三年以上、十年 以下有期徒刑」，修正後則規定「致重傷者，處三年以上十 年以下有期徒刑」，僅作標點符號修正，此外並無其他內容 改變，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，是依一般 法律適用原則，於本次修法後，即應逕為適用修正後之刑法 第277條第2項後段規定。
㈡被告之罪名：
⒈核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。 ⒉公訴意旨固認被告所為係犯修正前刑法第278條第1項之重傷 害罪，然被告所為，尚與重傷害犯行有間，已如前述，公訴 意旨所指容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法 變更起訴法條。
㈢接續犯：
被告基於傷害告訴人之單一犯意，在密切接近之時、地，先 後揮拳毆打告訴人之眼睛數下，侵害同一法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪。 ㈣本件尚無依累犯加重其刑之必要：
依司法院釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被 告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由 ，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪 間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢 情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動） 、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪 ）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷被 告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形 ，裁量是否加重最低本刑。被告前因公共危險、偽造文書案 件，經原審法院以106年度原交簡字第229號判決分別判處有 期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6月確定，嗣經入監執行 後，於107年7月2日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在 卷可按。是被告於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，固屬累犯，惟衡酌前案與本案雖均屬故意 犯罪，但兩案之罪質類型、保護法益迥不相同，且前案因情 節較屬輕微，故僅經判處得易科罰金之短期自由刑，難認被 告刑罰反應力確屬薄弱，兼衡本案最低法定本刑為有期徒刑 3年，刑罰非輕，依本案各項情狀，倘處以法定相當刑度， 應即足以有效達成對被告矯治、教化及應報之刑罰目的。職 是之故，被告所為雖屬累犯，但尚無再予加重其刑之必要， 否則不無所受刑罰超過其罪責之虞，爰裁量不予加重其刑。
三、上訴駁回之理由
㈠原審經詳細調查後，本於相同認定，以被告犯罪之事證明確 ，且固屬刑法第47條第1項所規定之累犯，但認無依累犯規 定加重其刑之必要，因而適用刑法第277條第2項後段之規定 ，並審酌被告與告訴人互不相識，亦無任何仇怨，僅因被告 不滿告訴人為涼亭吵雜之事而先出手毆打其左眼，且客觀上
應能預見以拳頭毆打他人眼睛，極易傷及視能，竟仍對告訴 人之眼睛揮拳數次，嚴重損及告訴人之左眼視能，對告訴人 之身體法益造成重大侵害，顯見其惡性不輕，復衡酌被告犯 罪之手段、情節、本身智識程度、生活狀況及案發後大致坦 承犯行，且於原審審理時已與告訴人經調解成立，有原審調 解筆錄在卷可按（見原審卷第131頁），犯後態度尚稱良好 等一切情狀，酌情量處有期徒刑3年8月。經核原審認定事實 及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告自偵查中即已坦承全部犯行，犯後 態度良好，其所以為本件犯行，係因與告訴人口角衝突後一 時氣憤，始誤蹈法網，犯後即主動與告訴人洽談和解，並順 利達成和解，告訴人於原審審理中亦多次表示願意宥恕被告 ，不再追究，並請求法院念在被告尚有兩名年幼子女須扶養 之前提下，給予被告最輕刑度之處罰，以免子女無人照顧。 故請斟酌上情，依刑法第57條規定，於量刑上再酌減其刑， 以利被告自新云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體 評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷 當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其 中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執 一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高 法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原 判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄 內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，係 以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料， 既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生 量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖 ，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有 所不當或違法。況被告所犯傷害致重傷罪之法定刑為3年以 上10年以下有期徒刑，原審僅量處被告有期徒刑3年8月，已 係從低度刑酌量其刑，對被告已屬寬厚。縱仍與被告主觀上 之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。是被告 徒憑前詞，上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，洵 無足取。
㈢準此，被告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，並非可 採，是其上訴為無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有本院送 達證書、在監在押全國紀錄表等件在卷足憑，爰依刑事訴訟 法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，被告提起上訴，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪 法 官 陳俞婷 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十 萬元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。