臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第826號
上 訴 人
即 被 告 許曜鵬
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度
訴字第105號，中華民國109年12月30日第一審判決(起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第6144號)，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許曜鵬於民國108年9月21日晚間10時23分許，在宜蘭縣○○市 ○○路○○○村00號蕭洪範住處前，就買賣車輛一事與林柏庭談 判，於談判過程中因對林柏庭有所不滿，竟基於傷害犯意， 持棍子1支毆打林柏庭頭部，造成林柏庭受有頭皮之開放性 傷口及頭皮挫傷等傷害。
二、案經林柏庭訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人即告訴人林柏庭、證人蕭洪範、張嘉慧於警詢及檢察事 務官面前所為之陳述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。上訴人即被告許曜鵬(下稱被告)及其原審辯 護人於原審準備程序爭執證人林柏庭、蕭洪範、張嘉慧於警 詢及檢察事務官詢問時之陳述無證據能力(見原審卷一第75 頁)。本院準備程序未到庭未為陳述，本院審理期日為證據 調查時，對上開證人陳述之真實性多所爭執，並爭執上開證 據之證據能力(見本院卷第127、128頁)，本院審酌： ⒈證人林柏庭、蕭洪範於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述 ，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，既經被 告爭執其證據能力，且證人林柏庭、蕭洪範於原審審理時， 已以證人身分到庭具結作證，經檢察官及被告原審辯護人行
交互詰問，且其等於原審審理時證述情節，核與警詢時所為 陳述並無不符，因認證人林柏庭、蕭洪範於警詢及檢察事務 官詢問時所述，與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定 情形傳聞例外規定不侔，復查無其他得例外取得證據能力之 法律依據，是證人林柏庭、蕭洪範於警詢及檢察事務官詢問 時之證述均應予排除，不得作為證明被告有罪之依據。 ⒉又證人張嘉慧經原審兩次經合法傳喚、拘提均未到庭作證， 而該傳票均合法送達至證人張嘉慧之戶籍地及居所，分別由 有辨別事理能力之家人即其弟及母簽收等情，有原審送達證 書4份在卷可參(見原審卷二第45、47、117、119頁)，應無 所在不明之情形，其於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述 ，核無刑事訴訟法第159條之3規定之情形，是證人張嘉慧於 警詢及檢察事務官詢問時之證述應予排除，不得作為證明被 告有罪之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引之其餘各項 供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前亦未爭執證 據能力或聲明異議(見本院卷第127至128頁)，本院審酌各該 證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情 況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為證據應屬適當， 爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合 先敘明。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證 據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被 告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開傷害事實，被告於原審準備及審理程序，及本院審理時 均坦承不諱(見原審卷一第74頁、原審卷二第128頁，本院卷 第129至130頁)，核與證人即告訴人林柏庭於原審審理時具 結證述情節相符(見原審卷二第77至86頁)，並有陽明大學附
設醫院診斷證明書、錄影光碟擷取畫面6張及原審勘驗筆錄 在卷可查(見警卷第23、27至29頁，原審卷一第262頁)，足 認被告前揭任意性自白，與卷內事證相符，應堪以採信。綜 上，本案就傷害罪事證已臻明確，被告傷害犯行足堪認定， 應予依法論罪科刑。被告雖於本院審理時聲請傳喚證人蕭洪 範(見本院卷第129頁)，惟未聲明待證事實，而上開證人於 原審業經到庭具結證述，所訊問事項均攸關案發當日之錄影 機存否之問題(見原審卷二第69至77頁)，亦未採為認定被告 傷害事實之證據資料(僅採用作為減刑事由，詳下述)，且被 告傷害犯行事證已臻明確，認無調查必要，附此敘明。 二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 三、刑之加重或減輕
(一)累犯應加重其刑之理由
⒈被告前於106年間因傷害案件，經原法院以107年度易字第86 號判處有期徒刑2月，被告上訴，經本院107年度上易第1166 號判決駁回上訴確定，於107年12月20日易科罰金執行完畢 等情，有本院被告前案紀錄表附卷可查，被告於有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。 ⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」而參照釋字第775號解釋文及 理由書之意旨，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。 ⒊查被告經傷害罪經判刑確定並執行完畢後，再犯與罪質相同 之本案，均為侵害他人身體法益之罪，足徵被告未能因前案 受刑事追訴處罰後產生警惕作用，再犯本案之罪，其刑罰反 應力顯然薄弱，經審酌後認本案加重最低本刑尚無罪刑不相 當之情形，被告之人身自由並未因此遭受過苛之侵害，爰依 前揭說明及刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。(二)被告有刑法第19條第2項減輕事由
按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2項定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力 ，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意
識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足 以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生 理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然 該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力 欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故 應由法院依職權調查證據之結果，加以判斷(最高法院96年 度台上字第5297號、第5544號、第6368號判決足參)。查： ⒈經原審囑託醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫 院(下稱亞東醫院)就被告行為時之精神狀況，是否受其罹患 精神疾病進行鑑定，該院綜合被告之個人史、精神醫師之檢 查報告等資料進行判斷後，鑑定結果略以：「…綜合病史、 生活表現與心理測驗結果，推估其基本能力在邊緣水準，續 因精神疾病而退化，但仍具部分認知判斷能力，有待加強情 緒管理」、「許員之臨床表現有情緒暴躁易怒、思考跳躍、 多話、睡眠需求降低等躁症症狀，及間有情緒低落之鬱期， 並於過去十餘年斷斷續續出現躁期及鬱期，其診斷符合國立 陽明大學附設醫院病歷所載之『躁鬱症』（雙相性情感性障礙 ），而其智力測驗結果達輕度障礙，推測其原始智商可能為 邊緣智能，因罹患精神疾病退化至輕度障礙程度」、「『躁 鬱症』（雙相性情感性障礙）」之患者於躁期發作時，其行 為確可能因為躁期病態性之衝動控制異常，而明顯變得衝動 易怒，其認知功能不足亦加重其判斷及控制行為之困難」、 「許員於本次案件行為時，依其病程及所述病史，以及卷附 國立陽明大學附設醫院病歷影本為佐證，推知案發之108年9 月間，許員應處於長年罹患躁鬱症（雙相性情感性障礙）而 停藥數個月後再次進入躁期狀態。許員因躁期狀態下病態性 之情緒衝動控制不佳，以及認知功能減退之影響，致其整體 行為判斷及控制能力，尤較其尋常之暴躁程度為甚。故本次 鑑定認為，許員於本案行為時，有刑法第19條第2項之情狀 ，即有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形，但並未完全喪失 」等情，有亞東醫院109年9月1日精神鑑定報告書在卷可參( 見原審卷二第13至17頁)。
⒉被告於原審審理時自承其跟告訴人林柏庭因車輛買賣過戶乙 事發生爭執，且據證人蕭洪範於原審審理時證稱：他們兩個 人見面之後就開始爭執、吵架，互相大小聲，看起來都很生 氣的樣子等語(見原審卷二第69至77頁)，堪認被告行為時情 緒激動，並參酌本案案發經過、被告病史、被告行為時之反 應及鑑定結果等情狀，堪認被告於本案行為時，確因上開精 神疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，均已
顯著減低，爰依刑法第19條2項之規定，減輕其刑。被告有 如上之刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定， 先加後減之。
四、原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論罪科刑， 並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性解決糾紛， 因一時衝動而以現場取得之棍子1支毆打告訴人頭部至其受 有如事實欄所載之傷害，所為實屬不該，且迄今未與告訴人 和解；惟念其犯後尚能坦承犯行，兼衡其有傷害罪判刑紀錄 之素行，有本院被告前科紀錄表在卷可查，並有如事實欄所 載之犯罪動機、目的及手段，兼衡被告自述國中肄業（戶籍 註記為國中畢業，詳本院卷第71頁），離婚有2名子女，目 前無業等一切情狀(見原審卷二第129頁，本院卷第131頁)， 量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，並為無庸 諭知沒收、無庸監護處分之說明(均詳下述)。經核原判決就 被告傷害有罪之判決其認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。 被告上訴本院稱其罹患躁鬱症，請求從輕量刑云云，惟按量 刑輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高 法院75年台上字第7033號、98年度台上字第5002號判決意旨 參照）。本件原判決就被告上開之罪量刑時，已就刑法第57 條各款事由詳為審酌並敘明理由，就被告罹患躁鬱症業已審 酌並據以減刑，如上述，所裁量之刑既未逾越法定刑度，亦 無濫用裁量之權限，是原審就被告所犯上開之罪，所量處之 刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情 ，要難指為違法。被告上訴徒憑己見，就原審量刑之適法職 權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採，是 被告上訴核無理由，應予駁回。
五、沒收部分：
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第 38條第2項前段定有明文。查，未扣案之棍子1支，固為被告 犯罪所用，然非被告所有，業據被告於原審審理時供述明確 ，且無證據證明所有權人係無正當理由提供被告用於上開犯 行，自與刑法第38條第2項、第3項規定之要件不符，無從宣 告沒收或追徵其價額。
六、末按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危 害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處 所，施以監護；但必要時，得於刑之執行前為之，刑法第87 條第2項定有明文。本件被告固因刑法第19條第2項之規定減 輕其刑，但參酌被告國立陽明大學附設醫院病歷記錄，被告
108年11月起迄109年5月止，均有固定回診、取藥，堪認被 告具有病識感，並積極尋求醫療協助改善，故本院認無諭知 監護處分之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 14 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日