臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第537號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 潘一全
選任辯護人 黃程國律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院109年度訴字第477號，中華民國109年10月7日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3251號、第357
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘一全共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案行動電話壹支（含門號〇九〇五六四六〇七六號SIM卡壹張）沒收之。
事 實
一、緣潘一全之友人李諸杰（此部分犯行業經臺灣基隆地方法院 〈下稱基隆地院〉以109年度訴字第477號判決判處有期徒刑1 年3月確定）於民國108年12月11日某時，與林偉傑談妥買賣 第二級毒品甲基安非他命1包之代價為新臺幣（下同）1500 元後，李諸杰要求林偉傑駕駛計程車搭載其至潘一全位於基 隆市山海觀社區之住處進行交易，因林偉傑亦居住於同社區 ，將李諸杰送抵該社區後，即先行返家停車，再前往潘一全 住處，嗣因不知明確住址，於108年12月11日晚間11時許， 林偉傑即以門號0000000000號行動電話與李諸杰使用之門號 0000000000號行動電話聯繫。潘一全明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法 不得販賣，竟與李諸杰基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，於同日晚間11時31分許，依李諸杰之指示 ，至上開社區J棟10號車庫前，將價值1500元之第二級毒品 甲基安非他命1包交付予林偉傑，林偉傑當場未立即付款， 遲至109年1月7日再次向李諸杰購買第二級毒品甲基安非他 命時，方一併給付該次1500元之價金。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢 署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。辯護人雖於110年3月31日本院準備程序時主 張證人即同案被告李諸杰、證人林偉傑於警詢中所為供述係 審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第164頁反面）；然 證人李諸杰、林偉傑於警詢時之陳述，性質上固屬傳聞證據 ，惟本院審酌渠等於警詢時之陳述與於審判中以證人身分所 為之證述未盡相符，而渠等於警詢時之陳述，未與被告潘一 全同庭接受訊問，較無人情壓力，且尚未受外界之污染，較 無從權衡利害關係，是以證人李諸杰、林偉傑於警詢時陳述 之客觀環境及條件觀之，自屬具有較可信之特別情況，且為 證明被告犯罪事實存否所必要，辯護人於110年8月11日本院 審理時復表示對此部分之證據能力沒有意見（見本院卷第22 5頁），依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人李諸杰、 林偉傑於警詢時之供述有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用被告 以外之人於審判外之陳述（除上開部分外），雖屬傳聞證 據，惟檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間 具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護 人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，與林偉傑碰面，惟矢 口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱 ：當天李諸杰本來是來我家向我拿積欠的款項，李諸杰有說
林偉傑是他朋友，跟我住同社區，先去停車，後來因為林偉 傑找不到我家位置，我就去停車場帶林偉傑到我家，當天我 還有女性朋友「賴怡伶」來找我，我與女性朋友出門買東西 回到家沒多久，我有聽到李諸杰跟林偉傑說「這1公克你先 拿去」、「沒錢沒有關係，你先拿去，有錢再給我」，沒多 久李諸杰跟林偉傑就在我家裡施用第二級毒品甲基安非他命 ，我不知道他們兩個到我家是要交易毒品云云。經查： ㈠依如下證人之證詞：
⒈證人李諸杰部分：
⑴於警詢時證稱：108年12月11日晚間11時16分，林偉傑持門號 0000000000號行動電話撥打我持用門號0000000000號行動電 話，向我聯絡購買第二級毒品甲基安非他命，期間我指揮被 告前往山海觀社區J棟大樓停車場門口，於同日晚間11時31 分許，被告交付林偉傑第二級毒品甲基安非他命1小包，林 偉傑當天未付款，於109年1月7日第二次向我購買第二級毒 品甲基安非他命時，才一併交付3000元等語（見基隆地檢署 109年度偵字第3251號卷〈下稱偵字卷〉第34頁反面至第37頁 ）。
⑵於偵查時證述：108年12月11日晚間11時許，林偉傑以1500元 在觀海街車庫向我買第二級毒品甲基安非他命1包，我叫被 告拿去給林偉傑，那次林偉傑沒有帶錢，大約在1月7日，林 偉傑再買1包第二級毒品甲基安非他命，就給我3000元等語 （見偵字卷第337頁至第339頁）。
⑶於原審訊問及準備程序時證稱：我有與被告共同販賣第二級 毒品甲基安非他命給林偉傑，後來於109年1月7日才收得價 金1500元，被告知道這是第二級毒品甲基安非他命，他是順 便拿下去，我這筆有免費請被告施用第二級毒品甲基安非他 命等語（見基隆地院109年度訴字第477號卷〈下稱訴字卷〉第 68頁、第149頁）。
⑷於原審審理時證述：當天我有叫被告拿第二級毒品甲基安非 他命1包下去，後來他沒有拿錢上來，那天我好像是跟被告 借地方洗澡，拜託被告拿東西下去，山海觀那麼大，我不熟 悉，被告叫我跟林偉傑約在停車場，我怕找不到人，又想沖 一下，就把毒品從皮包拿出來叫被告拿下去，被告上來後， 說林偉傑說改天拿錢給我，我洗完澡後沒有看到林偉傑，毒 品的交易地點是在地下室，錢是後收等語（見訴字卷第331 頁至第335頁、第338頁、第346頁至第348頁）。 ⒉證人林偉傑部分：
⑴於警詢時證述：我跟李諸杰十幾年前就認識了，只是平時沒 什麼聯繫，直到108年11、12月在路上碰到才互留電話，當
時他說他那邊有毒品，我第一次跟李諸杰購買毒品是在108 年12月，我觀海街山海觀家那邊的J棟10號車庫前，我跟李 諸杰是直接用手機聯繫，相約地點後，他請一位叫阿潘的男 子將毒品送來，我是買1小包第二級毒品甲基安非他命，價 格是1500元，當時因為手頭緊，不太方便，所以錢先欠著， 阿潘將毒品交給我後就離開了，我們之間沒有對話，阿潘是 偵字卷第111頁編號12相片中的男子，第二次向李諸杰買第 二級毒品甲基安非他命1小包是在109年1月的時候，當時他 打給我說他人在基隆大船入港，請我開車載他去基隆醫院， 我載他抵達醫院門口時，在車上向他購買第二級毒品甲基安 非他命1小包，價格也是1500元，這次我將第一次購買賒欠 的1500元及本次購買的1500元一併付給他等語（見偵字卷第 101頁至第105頁）。
⑵於偵查時證稱：我用我的電話0000000000、0000000000打李 諸杰0000000000號電話聯絡，108年12月11日晚間11時許， 李諸杰打電話給我，我講我不方便，他說給我欠，就叫一個 男生大約40多歲拿來給我，當時我沒有拿錢給他，他拿1包 給我，說是1500元，等我有錢再給他，等到109年1月多時， 李諸杰打電話給我，叫我載他去省立醫院，半路上問我上次 的錢呢？我就拿3000元給他，他又拿1包第二級毒品甲基安 非他命給我，我不認識被告，但送的人是被告，我在警局有 指認等語（見偵字卷第250頁至第252頁）。 ⑶於原審審理時證述：108年12月11日李諸杰打電話給我，叫阿 潘來找我，要拿東西給我，我說今天不方便，後來我有拿1 包，當天沒有拿錢，過好幾天，我又拿1次，就一次拿3000 元給他，我在警局有指認李諸杰跟被告，108年12月11日晚 間11時16分09秒前，李諸杰可能是打LINE給我，說他在某某 地方，叫我載他去山海觀，我就用計程車載他去，當天晚間 11時16分09秒李諸杰打給我，叫我去山海觀，說叫一個姓潘 的來找我，我跟他也不認識，還在那邊等很久，後來我跟他 在停車場口相遇，他說是李諸杰叫他來的，要拿第二級毒品 甲基安非他命給我等語（見訴字卷第315頁至第316頁、第32 1頁至第324頁）。
⒊可見證人李諸杰、林偉傑就雙方談妥買賣第二級毒品甲基安 非他命1包，代價為1500元後，李諸杰要求林偉傑搭載其至 被告位於基隆市山海觀社區之住處進行交易，因林偉傑亦居 住於同社區，將李諸杰送抵該社區後，即先行返家停車，再 前往被告住處，嗣因不知明確住址，於108年12月11日晚間1 1時許，林偉傑即以門號0000000000號行動電話與李諸杰使 用之門號0000000000號行動電話聯繫，於同日晚間11時31分
許，被告依李諸杰之指示，至其位於上開社區J棟10號車庫 前，將價值1500元之第二級毒品甲基安非他命1包交付予林 偉傑，林偉傑當場未立即付款，遲至109年1月7日再次向李 諸杰購買第二級毒品甲基安非他命時，方一併給付該次1500 元之價金等情之陳述，互核大致相符，並有李諸杰、林偉傑 與被告三人間之通訊監察譯文可佐（見偵字卷第149頁至第1 50頁），此情自堪認定。
⒋證人李諸杰、林偉傑雖於原審審理時曾改證稱：當天是被告 到車道帶林偉傑至被告住處，李諸杰與林偉傑是在被告住處 進行第二級毒品甲基安非他命之交易，由被告將第二級毒品 甲基安非他命1包交給林偉傑，警詢時是依照警察已經打好 的筆錄陳述云云；然查：
⑴證人李諸杰、林偉傑前開改證交易地點之證詞與渠等於警詢 、偵查及原審審理時之部分證詞並不相同，渠等於偵查時經 檢察官確認警詢筆錄是否屬實、有無遭不正訊問或刑求時， 既均明確表示警詢所述實在，並未遭不正訊問或刑求（見偵 字卷第339頁、第251頁），則渠等嗣後於原審審理時翻異其 詞，稱先前陳述是依照警員事先繕打好之筆錄為之，渠等是 在被告住處買賣第二級毒品甲基安非他命，是否足採，已屬 有疑。
⑵又依本院於110年5月5日準備程序時勘驗證人李諸杰、林偉傑 警詢時之錄音光碟後，製作如下內容之勘驗筆錄（見本院卷 第178頁至第187頁）：
①證人李諸杰警詢部分：
（檔案時間：00：26：04至00：27：59） 警 員：再來林偉傑喔，就是林偉傑。譯文給你看，12月， 去年12月11日開始，這他和你聯絡是？
李諸杰：買安非他命啦。
警 員：林偉傑供稱，108年12月11日23時16分起，潘一 全、林偉傑分別有接電話0000000000，潘一全是用 這個0000000000電話，打你電話0000000000和你聯 絡，要買毒品，林偉傑，林偉傑，就是明哥，明哥 要買毒品，先打給你，向你聯絡，期間，這段期間 你指揮潘一全前往這山海關社區，這啥米，社區大 樓停車場門口阿，10號，10號喔。
（檔案時間：00：29：40至00：31：58） 警 員：大約23時31分阿潘交一包藥給證人，同天，證人當 日未付款，另於109年1月7日第二次向你購買毒品 時一併交付3000元，有這件事情嗎？
李諸杰：有阿。（警員複述：有此事。）
警 員：中間，你是叫阿潘是，電話上看著是這樣。 李諸杰：我是真的不記得。
警 員：你看阿，這電話不會造假。阿潘是講阿兄，你朋友 再打一下，我現在在10號這，都沒看到人，你打， 這你看，你又打給明哥（李諸杰：有阿），阿潘在 樓下等你耶，有嗎。
李諸杰：有阿。（警員：所以這是你叫他下去的。） 警 員：你請阿潘，是不是，林偉傑，交易毒品？ 李諸杰：這很重嗎？（部分內容不清楚）
警 員：不會啦。
警 員：當日安怎，當日。第一次過去囉。
（檔案時間：00：31：59至00：33：55） 警 員：再來，第二次，第二次譯文在這，我阿明，朱仔， 我阿明，大明，你跟他講，講我要找你討錢，你聽 得懂我意思，這你講的，你講，我在大船這，你講 我在大船這，他講我去那衝啥，你講我找你幹嘛， 找你討錢，這你講的，你不知，我要去省立醫院， 我在外面，阿到了，他就去大船，他講他在外面， 你講我要去省立醫院，他講我大約15分後會到，你 講好，過後他到了。
李諸杰：有阿。
警 員：對不對，是不是？
李諸杰：是。
警 員：他還走錯，你講要去省立醫院，他走去又走來，是 不是？
李諸杰：照理是。
警 員：對不對?
李諸杰：對。
警 員：你跟他討錢，他講沒有錯，他那天有還你錢，還跟 你買一次，阿ㄟ。你聽懂我意思？
李諸杰：他是要還我錢，好啦，我不是隨時都有這東西，我 去省立醫院也是拿藥。
警 員：所以講，在車上，不是在省立醫院給他，大船要載 去省立醫院的車上給他的，他講的有理阿，你當然 你不可能去省立醫院還帶藥，腦袋歹去，對阿，你 講醫院一定是空手，大船載你，所以是車上，因為 你要跟他討錢，中間他還有跟你買一次，就是在車 上交藥，這是他講的，你覺得有理嗎？
李諸杰：有理。
警 員：嘿阿嘿阿，這次1月7號，向你買，這次你自己一手
交錢一手交貨。
②林偉傑部分：
（檔案時間：00：37：10至00：38：41） 警員A ：你上次講跟他買兩次？
林偉傑：對阿，上次就講好幾遍了。
警員A ：時間還記得嗎？
林偉傑：我都講過了，我今年。（警員A提問打斷） 警員A ：現在在問筆錄，現在。
林偉傑：我都講過了，10號出口那。
警員A ：時間呢？那一天你知嗎？還記得嗎？時間不記得？ 林偉傑：去年12月。（警員複述：去年12月。） 警員B ：第二次呢？
林偉傑：第二次，過很久了，過了1月（警員B：1月喔）， 今年1月，之後沒有再遇到他，重複我那會記。 警員A ：頭一次你們怎麼聯絡，交貨還是安怎？ 林偉傑：打電話講叫一個人送來。
警員A ：你打給他，還是他打給你？
林偉傑：都有啦。
警員A ：在12月的時候，12的時候（林偉傑：我都有寫過 阿。）
警員A ：你聯絡就對？
林偉傑：對阿。
警員A ：叫人送來？
林偉傑：對阿。
警員A ：叫誰送來，你知嗎？
林偉傑：我不知。
警員A ：有稱呼嗎？
林偉傑：叫阿潘，我阿災，小潘還啥潘。
警員A ：男的還女的？
林偉傑：男的。
（檔案時間：00：39：20至00：40：16） 警員A ：現在是去年12月交的（林偉傑：對阿），你家那。 警員A ：你是交易啥？安非他命？
林偉傑：對阿。
警員A ：數量？
林偉傑：1包。（警員B複述：1包。）
警員B ：兩個都一樣，兩次都一樣，就後面打都一樣就好 啦。
警員A ：第二次呢？
林偉傑：打電話，他講他在大船入港那，叫我載他去省立醫
院。
警員B ：在車裡？
林偉傑：對阿。（部分聽不清楚），都問過，還重複再問。 他講他在大船入港。
（檔案時間：00：41：19）
警員A ：我怎麼會沒有幫你忙，殘渣袋要磅，你驗尿部分跟 他案件是同一個檢察官指揮，你這部分老實說檢察 官會從輕發落，就是這樣。
林偉傑：我會盡量跟你們配合，你們要我說什麼我就…（模 糊不清）。
（檔案時間：00：41：57至00：43：47） 警員B ：1包1500至2000元嗎？
警員A ：收多少，你還記得嗎？
林偉傑：啥多少？
警員A ：1包啦？
警員B ：是1500，還是2000？
林偉傑：1500左右。（警員A：1500。） 警員A ：這兩次怎麼跟他聯絡？
林偉傑：打電話聯絡的。
警員A ：你用那一支打？
林偉傑：我不記得了。
警員A ：就是用你手機打的就對了？
林偉傑：對阿。
警員A ：他的電話你打那一支？
林偉傑：他有支0930，很久，我不記得了。 警員A ：0930喔？
林偉傑：對阿，你問我，我那記得。（警員A：他的手機是0 930。）
警員A ：你不記得就沒關係，他的號碼不記得，只記得093 0。
林偉傑：很久沒有聯絡啦。
警員B ：都是一手交錢，一手拿東西？
警員A ：頭一次呢？頭一次是？
林偉傑：我有講我不方便，先欠著。
警員B ：第一次是請人送？
林偉傑：嗯。
警員A ：他派人送來就對？
林偉傑：對阿。
（檔案時間：00：45：00至00：45：54） 警員A ：你講手頭緊，所以先欠著對嗎？
林偉傑：嗯。
警員B ：你先看一下，看是不是你前10通，後10通，我們只 記這。
林偉傑：對阿。
警員A ：你大船入港那天，車是開到署基呀喔？ 林偉傑：開到那，他講在山下等我阿。
警員A ：你載他去署基，在車裡交？
林偉傑：車到那，我隨後就走。
警員A ：到署基喔？
林偉傑：省立醫院。
（檔案時間：00：47：06至00：47：11） 警員A ：稍早給你看通聯紀錄，你有看這？
林偉傑：有阿。
（檔案時間：00：47：50至00：49：07） 警員A ：稍早給你看這，稍早給你看，這些談話內容是你跟 諸杰要做什麼？
警員B ：0930即諸杰門號，0000000000是你嘛，這你打給他 警員A ：稍早你看的，你都有看。
林偉傑：有啦，有啦。
警員A ：這是講啥？
林偉傑：蛤？
警員A ：這內容是講啥？
林偉傑：講的都有寫阿。
警員B ：第一次買的狀況嘛？
林偉傑：嗯。
警員A ：你還有一條12月16日買筆、買工具，什麼意思？ 林偉傑：那跟我沒關係，那是他在講的，
警員A ：他不是叫你開車載他去？
林偉傑：對阿，載他做什麼，我不知呀。
警員A ：你有去給他載嗎？
林偉傑：嘸阿。（警員A：沒給他載。）
（檔案時間：00：53：12至00：53：51） 警員A ：你頭一次，你頭一次講跟他買時，是不是有一個姓 潘的人送來就對？
林偉傑：對阿。
警員A ：為什麼是他送來？
林偉傑：你問我，我要問誰。
警員A ：反正是他講的就對？
林偉傑：對阿。
警員A ：人是他找的就對？
林偉傑：那人我（警員A提問打斷）。
警員A ：那次你跟阿潘有講到話嗎？
林偉傑：嘸啦。
警員A ：有見面就對了？
林偉傑：有阿。阿那款用想嘛知，對不，沒見面是怎麼交， 人我也不認識。
（檔案時間：00：54：34至00：58：54） 警員A ：你有認識這人嗎？嘸？
林偉傑：嘸。
警員A ：你們怎麼交？你們那天是怎麼拿東西，你跟阿潘？ 林偉傑：他就交給我。
警員A ：你就走了。
林偉傑：對阿
警員A ：他拿給你，兩個人就走了？
林偉傑：對阿。
警員A ：那有講到話？
林偉傑：嘸啦。
警員A ：都沒講到話就對。
警員A ：阿潘的男子長什麼樣？
林偉傑：我怎麼形容，我又不認識，怎麼形容，對不。 警員A ：所以為什麼他拿藥，你不知，就是他叫的，諸杰叫 的就對？
林偉傑：對阿。
警員A ：你是J棟還是U棟？
林偉傑：J棟。
警員B ：J棟，U棟是。
警員A ：你記得是J棟就對？
林偉傑：J棟。（部分內容聽不清楚）
警員A ：我講交藥那天？
林偉傑：嘿啦
警員A ：J棟還是U棟？
林偉傑：J棟（警員A：J棟，好好好。）
警員A ：你跟潘不認識？
林偉傑：不認識。
警員A ：他幾歲？幾歲，你不是有看到他？
林偉傑：有阿，我那知道他幾歲。
警員A ：差不多。
警員B ：大約，你阿ㄟ看。
警員A ：你感覺啦，感覺啦。
林偉傑：大概3、40歲，30幾歲，3、40幾歲。
警員A ：40歲左右？
林偉傑：嘿阿。（警員A：40多歲）
警員A ：留什麼髮型？長頭髮，短頭髮？
林偉傑：我沒印象。
警員A ：蛤？
林偉傑：我沒印象。
警員A ：體格呢？
林偉傑：瘦瘦的。 （警員B：你講40歲左右） 警員B ：身材瘦高，瘦高就對？
林偉傑：對阿，瘦瘦高高。
警員A ：有帶眼鏡嗎？
林偉傑：無。（警員B：這邊是不是要做指認，警員A： 要。）
警員B ：要問你。
警員A ：要差不多了。
警員A ：那再給你指認一次你講那個潘，那個姓潘的，同款 這。
警員B ：我們拿指認表給你認，有在。
林偉傑：有，我剛有講。（部分內容不清楚）
警員B ：12這。
警員A ：最後一個喔？
林偉傑：嗯。
警員A ：12個就對。
林偉傑：剛剛你們拿給我看，很像他，因為我跟他見過1、2 次而已。
警員A ：你跟他見面幾次？1次而已？
林偉傑：對阿。
警員A ：1次而已？
林偉傑：對。
警員A ：之前都嘸？
林偉傑：嘸。
③可見警員均係以一問一答之方式進行筆錄之製作，並於詢問 李諸杰時，提供林偉傑之筆錄予李諸杰確認，於詢問林偉傑 前，亦已有詢問過林偉傑相關過程，林偉傑就交易地點自行 明確表示是在「J棟」，未見有警員預先繕打好筆錄，再由 李諸杰、林偉傑複誦之情形。是證人李諸杰、林偉傑於原審 審理時部分改證本件交易地點是在被告住處，渠等先前陳述 係依照警員事先繕打好之筆錄云云，顯屬無據，而不足取。 ㈡被告固辯稱當天還有女性友人「賴怡伶」在場，其有與女性 友人離開住處，返家時才聽聞李諸杰與林偉傑談及買賣第二
級毒品甲基安非他命之事，且李諸杰跟林偉傑有在其住處施 用第二級毒品甲基安非他命云云；惟依證人李諸杰於原審審 理時證述：我在被告住處洗完澡後沒有看到女性友人，只有 我一人在被告住處施用第二級毒品甲基安非他命等語（見訴 字卷第335頁至第336頁、第338頁、第342頁）、證人林偉傑 於原審審理時證稱：我沒有在被告住處施用毒品，也沒有一 位叫「賴怡伶」的女生在場等語（見訴字卷第319頁、第320 頁、第325頁至第327頁），渠等均明確證述當日並無女性友 人在被告住處，且林偉傑未與李諸杰一起在被告住處施用第 二級毒品甲基安非他命，被告迄至本院言詞辯論終結前，復 未能提出「賴怡伶」確有在場之證明，即難以被告上開空言 所辯，遽認被告事先對於李諸杰販賣第二級毒品甲基安非他 命予林偉傑一事毫不知情。
㈢再者，販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量 差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高 法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。而因毒品非但 對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安 機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體 對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖， 自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理。本件依證人李 諸杰上開證詞，可知被告明知其依李諸杰指示交付予林偉傑 之物品為第二級毒品甲基安非他命，且林偉傑當日有積欠價 金之情事，李諸杰事後亦有免費請被告施用第二級毒品甲基 安非他命1次，則被告對於李諸杰於108年12月11日晚間11時 31分許，在上開社區J棟10號車庫前，販賣價值1500元之第 二級毒品甲基安非他命1包予林偉傑部分，有犯意聯絡及行 為分擔，並因此獲得免費施用第二級毒品甲基安非他命1次 之利益，主觀上即具有營利意圖甚明。
㈣綜上，被告所辯並不可採。本案事證明確，被告犯行已堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15 日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後 則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊
法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動 販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將 有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前 段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告為販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈣被告與李諸杰就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
㈤被告前於103年間，因施用毒品案件，經①基隆地院以103年度 訴字第123號判決判處有期徒刑8月，並經本院以103年度上 訴字第1435號判決駁回上訴確定；②基隆地院以103年度訴字 第212號判決判處有期徒刑4月確定，上開①②案件另經本院以 103年度聲字第3235號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確 定，於104年6月20日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前