臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2532號
上 訴 人 劉凱君
即 被 告
選任辯護人 吳典哲 律師(法扶)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
109年度訴字第1293號，中華民國110年5月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第7694號）由原審辯護
人為被告利益提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理結果，認原審以被告劉凱君共同犯販賣第二級毒品 罪，未遂，累犯，處有期徒刑2年2月，並宣告沒收如原判決 附表所示。認事用法均無不當，應予維持，並引用附件原判 決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、上訴內容概要：被告坦承犯行，犯後態度良好，只是幫忙聯 絡交易細節並非重要角色，又非中大盤毒梟，且行為未遂， 毒品未流入市面，對社會危安不大，客觀上足以引起一般同 情，應有刑法第59條減刑適用。被告犯行雖然構成累犯，但 前案施用毒品與本案販毒，罪質不同，不應加重刑罰。三、本院之論斷：
(一)不論刑法第47條或司法院釋字第775號解釋意旨，均未揭示 必須罪質相同的累犯才得以加重其刑。被告前案紀錄共20頁 ，皆屬毒品犯罪，一再觸犯法禁，顯非一時失慮。被告曾因 施用毒品入監執行1年5月有期徒刑，本次更進而販賣毒品， 依累犯規定加重其刑，正符合累犯加重刑罰的本旨；況且， 於審判實務，累犯加重與否的法律效果，其實質只作用於法 定刑6月以上之罪是否宣告絕對拘禁式處遇刑及意欲判處法 定最低刑度的情況；此外，事實上只是判決格式字串的引用 ，並無實質加重刑罰的意義。被告辯稱累犯不應加重刑罰， 核無理由。
(二)被告販賣毒品，經原審依未遂、偵審中自白規定，兩次減刑 ，法定最低刑度已經大幅降低。被告確實具有販毒之犯意與 犯行，只因購毒者是員警喬裝，因而未能真正完成毒品買賣 ，才構成販毒罪未遂；若當初與被告聯繫購買毒品之人不是 警察，則被告的販毒行為其實已經既遂。被告於本案能夠獲 得未遂減刑的法律效果，實屬被告意外的運氣。被告散布販 毒訊息並聯絡購毒者，帶領購毒者與共同被告林文耀交易毒
品，涉案程度完全不輕於已經原審判決確定之被告林文耀； 尤其，被告與林文耀販賣甲基安非他命數量多達4公克，價 格高達新臺幣(下同)14000元，惡性顯然勝過實務上常見的3 、5百元小額毒品交易。原審處刑幾乎未審酌上情，依憑未 遂、偵審中自白兩項減刑條文即予以最大幅度減輕，已經從 輕量刑，且已詳述如何無刑法第59條適用之理由。(三)被告上訴辯稱，累犯不應加重、原審量刑過重、請求引用刑 法第59條減刑，均無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 23 日 刑事第十四庭審判長法 官 黃斯偉 法 官 許泰誠 法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉書豪
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日附件：原判決
臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1293號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林文耀
選任辯護人 杜唯碩律師（法扶律師）
被 告 劉凱君
選任辯護人 吳典哲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第7694號），本院判決如下： 主 文
林文耀共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。劉凱君共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
沒收之宣告如附表所示。
事 實
林文耀、劉凱君均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條
第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由劉凱君於民國108 年3 月4 日18時許，使用其所有之小米廠牌行動電話所下載之Grindr通訊軟體，以「可幫調（香菸圖示）大船即將入港，（香菸圖示）」、「1.5/5500降價指日可待」之喻有販賣毒品訊息之暱稱、文字，使下載上開Grindr通訊軟體之不特定人得悉使用上開暱稱者有販賣毒品之意思，並由劉凱君與買家聯絡交易事宜，再帶同買家與林文耀交易毒品。適新北市政府警察局新莊分局○○派出所警員何○○執行網路巡邏見劉凱君前揭喻有販賣毒品訊息之暱稱、訊息，遂使用同Grindr通訊軟體、暱稱「○○」佯以買家與劉凱君聯繫，雙方以Grindr、LINE通訊軟體於同年3 月4 日18時30分起至同年月6 日2 時30分止，談妥以新臺幣（以下同）14,000元之價格購買第二級甲基安非他命4 公克，並相約在址設桃園市○○區○○○路0 段000 號之麥當勞速食店進行交易，劉凱君旋以臉書即時通話軟體messenger 與林文耀聯絡確定交易事宜。嗣何○○駕車載同林○○警員於同年月6 日3時30許抵達上述約定地點等待，劉凱君依其與林文耀確認之交易方式，向何○○表示請其同往他處交易，何○○遂搭載劉凱君，由劉凱君指路駛抵桃園市○○區○○路00號前，此時林文耀已在該址路邊等待，林文耀上車後，先告以何○○駕車駛離該處，繼之要求何○○、林○○將行動電話關機，且取出訊號干擾器確認車內無其他監視鏡頭，再指示何○○將車輛駛返、停放在桃園市○○區○○路00號至00號之小巷內，由林文耀親自點算何○○攜往交易毒品之現金14,000元後，帶同何○○下車步行至桃園市○○區○○路00號前，並向何○○稱甲基安非他命以衛生紙包覆藏放在盆栽內，請何○○自行取出，待何○○自該盆栽取出甲基安非他命後，旋表明身分而查獲，當場扣得如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重4.1954公克、淨重3.8989公克），及供販賣甲基安非他命所用之如附表編號2 、3 所示之行動電話共2 支、如附表編號4 所示之訊號干擾器1 支。 理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實欄所載販賣第二級毒品未遂犯行，業據被告林文耀 、劉凱君於偵查、本院審理時均供認不諱，核與證人即查獲 警員何○○、林○○於檢察官訊問時結證情節相符（見偵字7694 號卷二第9-11頁），並有被告劉凱君以Grindr、LINE通訊軟 體與警員間之對話譯文、翻拍照片、被告2 人間聯絡本件毒 品交易事宜之對話翻拍照片、查獲現場照片等附卷為憑（詳 參偵字7694號卷一第31-35 、54-60 頁；卷二第28-37頁） ，且被告2 人為警查獲時，當場扣得之白色透明晶體1包（
驗前毛重4.1954公克、淨重3.8989公克），經送臺北榮民總 醫院鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨 重3.8954公克），有該院108 年6 月6 日北榮毒鑑字第C000 0000號毒品成分鑑定書1 份附卷可稽（見偵字7694號卷二第 66頁），及被告2 人所有，供販賣第二級毒品所用之如附表 編號2 至4 所示之行動電話2 支、訊號干擾器1 支扣案可資 佐證，前開補強證據皆足資擔保被告2 人前揭任意性自白具 有相當程度之真實性，而得使本院確信被告2 人前述自白之 犯罪事實確屬真實，可以採信。
㈡本件事證已臻明確，被告2 人前揭販賣第二級毒品未遂犯行 ，堪可認定。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告林文耀、劉凱君行為後，毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定業經總統於 109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行，修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經 比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規 定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑 種，然已將有期徒刑、罰金刑上限提高；修正後毒品危害防 制條例第17條第2 項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」 ，顯較修正前規定嚴格，均未有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段規定，應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防 制條例之規定。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（ 最高法院103 年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警
方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣 之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言 ，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真 意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂 罪。查本件被告2 人基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，由被告劉凱君散布如事實欄所載隱喻販賣毒品之訊息，可 見被告2 人原即有販賣第二級毒品以牟利之故意，且被告2 人亦已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因佯裝買 家之警員事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成 本案毒品交易，是核被告2 人所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪； 其等販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其等販賣之高度 行為所吸收，俱不另論罪。
㈢被告2 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
㈣刑之加重：
被告劉凱君前因施用毒品案件，先後經法院判處有期徒刑4 月、4 月，嗣定應執行有期徒刑7 月確定，於105 年10月31 日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之本罪，為累犯；而本院衡酌本件被告劉凱君 販賣第二級毒品雖與施用毒品犯行罪名不同，惟亦同屬涉及 毒品之犯罪，實已彰顯被告劉凱君類此犯罪之特別惡性，且 被告劉凱君未能經由徒刑之執行而生警惕，堪認其對刑罰之 反應力薄弱，本院因認被告劉凱君所犯本罪，依累犯加重最 低法定本刑，並無使被告劉凱君所受刑罰超過其所應負擔罪 責，致其人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當、違反比 例原則之情形，是除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑 部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。
㈤刑之減輕：
⑴被告2 人已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因佯裝買家之 警員事實上並無購買毒品真意，是被告2 人雖有販賣毒品 之意，事實上仍無由完成買賣毒品行為，是其犯罪係屬未 遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕 之。
⑵按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8條 之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行 為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階
段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。查被告2 人於偵查及本院審理時均自白本件販賣 第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
⑶至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查本件被告2 人販賣第二級毒品未遂 ，經前述2 種減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅 降低，實已無情輕法重之憾，況被告2 人犯罪之動機無非 圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足 以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑 之餘地。
㈥被告林文耀就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有前述2 種減 輕事由，應依法遞減之；被告劉凱君則有前述加重及2 種減 輕事由，依法先加（法定本刑無期徒刑不得加重）後遞減之 。
㈦爰審酌被告2 人均正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，竟意 圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康 及危害社會治安程度非輕，衡以被告2 人素行、智識程度、 家庭狀況、販賣毒品未遂之情節暨犯後尚能坦認犯行，非無 悔意之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆 。
三、沒收之說明：
按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第 3 項宣告之。
㈠扣案如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（因 包裝袋所含之毒品成分量微無法析離，應整體視為毒品）， 檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，已如前述，核屬查 獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定沒收銷燬；至鑑定時供鑑定所取樣之0.0035公克，因鑑 定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2 所示小米廠牌行動電話1 支，為被告劉凱 君所有，另如附表編號3 所示之華碩廠牌行動電話1 支，則 為被告林文耀所有，供其等用以散布販賣毒品訊息及聯絡販 賣第二級毒品，業據被告2 人供陳明確（參本院卷第174 頁 ），並有卷附各該手機翻拍照片、譯文為憑，均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4 所示之訊號干擾器1 支，為被告林文耀所 有，供其在本案交易第二級毒品時所用，亦經被告林文耀供 明在卷（見本院卷第174 頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官高健祐到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 4 日 刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 陳品潔
法 官 許雅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃挺豪
中 華 民 國 110 年 5 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱、數量 沒收之依據 沒收所憑法條 宣告內容 1 扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 個，驗餘淨重3.8954公克） 查獲之第二級毒品 毒品危害防制條例第18條第1 項前段 沒收銷燬 2 扣案之小米廠牌行動電話1 支 被告劉凱君所有，供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物 毒品危害防制條例第19條第1 項 沒收 3 扣案之華碩廠牌行動電話1 支 被告林文耀所有，供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物 同上 沒收 4 扣案之訊號干擾器1 支 同上 同上 沒收