臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2522號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張山景
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院110年
度訴字第168號，中華民國110年5月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第19518號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張山景與陳金保互不相識，2人均以撿拾資源回收維生，陳 金保於民國109年11月10日22時許，前往新北市淡水區英專 路之墊腳石書店收取回收紙箱時，發覺該書店之紙箱已為人 先行取走，陳金保遂騎乘機車，循書店員工指示之方向找尋 ，並於同日22時3分許，在新北市淡水區長興街26巷內，發 現上開紙箱藏放於2輛汽車間，陳金保正欲取走該紙箱時， 嗣為拿取上開紙箱之張山景所發覺，2人因此起口角爭執， 張山景為保有上開紙箱，竟基於傷害之犯意，持其撿拾回收 物所用之美工刀1支，朝陳金保臉部揮舞，致陳金保臉部流 血而視線模糊，再徒手毆打陳金保，致其受有臉部多處撕裂 傷（7處，含上唇、臉部多處及右側臉部深部撕裂傷）、門 齒脫落（共4顆）及門齒斷裂（1顆）等傷害。二、案經陳金保訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證
據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告張山 景(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其 證據能力均不爭執（見本院卷第50至51、71至73頁），且迄 至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據 資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應 有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第51至52 、72至73頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及 審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第51至52、72 至73頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證 物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已 經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證 據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（ 見109年度偵字第19518號偵查卷【下稱偵卷】第15至17、77 、89至91頁，原審審訴卷第108、122頁，原審訴字卷第77頁 ，本院卷第50、74至76頁)，並有現場及告訴人陳金保受傷 照片（見偵卷第39至46頁）、現場監視器錄影光碟、錄影擷 取畫面（見偵卷第47至53頁）、新北市政府警察局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、淡水馬偕紀念醫院乙種診斷證明書 等附卷可稽（見偵卷第37、95頁），及美工刀1 支扣案可資 佐證，是被告上揭自白確與事實相符，應堪採信。(二)從而，本案事證明確，被告傷害犯行，足堪認定，應予依法 論科。
二、論罪部分：
(一)核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。公訴意旨雖 認被告所為係涉犯刑法第271條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪云云，及公訴檢察官認被告亦可能涉犯同法第278條第3 項、第1項之重傷未遂罪云云。查被告固然有持美工刀及以 徒手之方式致告訴人受有上揭傷害，惟本件被告是否構成殺 人未遂罪或重傷未遂罪，應審究者乃被告於行為當時，究竟 有無致告訴人於死之殺人或公訴檢察官所稱之致重傷犯意。(二)按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為
人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上 殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是 否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通 盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為 人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當 時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛 烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是 否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖 可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準， 仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。且殺人未 遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之 實行，而未生死亡結果為要件。其與傷害罪之區別，端視加 害人有無殺意以為斷。而以銳利之刀器揮擊被害人，固非不 能致人於死地，然其下手情形如何，與其是否確有殺人之決 意，不無關係，自應參酌當時之情況，視其下手之時機、下 手之輕重、方法，及揮擊之部位等各該外在客觀因素，以為 行為人內心主觀犯意之判斷，非謂一經持刀對人揮擊，即必 有殺人之故意（最高法院108 年度台上字第576 號判決意旨 參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故 意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態 度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之 起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷 之情形及行為後之態度等各項因素，綜合予以研析。(三)查被告與告訴人並不相識，業據告訴人於原審審理時證述明 確（見原審卷第69頁），核與被告於偵查中供述相符（見偵 卷第89頁），被告與告訴人雙方既互不認識，在本案發生前 理應無恩怨，自難認被告一開始對告訴人就有殺害或重傷之 犯意；又本案之糾紛緣於告訴人欲拿取被告已撿拾之紙箱， 有該照片在卷可參（見偵卷第39頁），雖該紙箱已為被告所 撿拾，並可能係被告賴以維生之物，但該紙箱價值顯然不高 ；另參以本案屬偶發之糾紛，且被告出手攻擊告訴人之目的 在於搶回紙箱，而搶回紙箱只需被告出手讓告訴人放棄其所 拿取之紙箱即可達其目的，衡情被告當無可能因此即有致告 訴人於死或如公訴檢察官所稱之致重傷之動機。(四)另觀諸被告傷害告訴人之過程，證人即告訴人於偵查中證稱 ：我平常做資源回收都是固定時間與路線，當天我收完新北 市淡水區中山路的肯德基回收，因為量比較多，所以當天就 比較晚一點點時間才到英專路的墊腳石書店，一般來說店員 看到我來才會拿出資源回收物，但當天因為我比較晚到，所 以店員已經把回收物先放在店門口，但我發現資源回收物已
經被拿走了，我問店員東西呢，店員就比一個方向說剛剛好 像被拿走了，於是我就走到長興街26巷，想要去看是誰拿走 的，到26巷時我看到拿走東西的人（即被告）把紙箱藏在兩 部車子中間，而且有一部分是露出來的，一看就看到是墊腳 石店員留給我的回收物，當我把機車停下要去確認時，被告 就突然衝出來攻擊我，我第一時間眼睛受傷，所以看不到， 之後就一直被被告打，當時我沒有看清楚，第一時間是先攻 擊我的眼睛，我流很多血，我是感覺到被告是用硬硬的工具 攻擊我，並不是徒手，之後被告又往我嘴巴攻擊，所以我的 嘴唇都翻開了，我的傷都是在臉部，沒有其他地方，我甚至 門牙都掉了，我當時就一直閃，一直跑，還拿安全帽來遮擋 ，不然我的傷勢一定更嚴重，後來是因為我跑離開才躲過被 告的攻擊，被告後來就沒有追上來，之後我就跑到24號的房 子自己打電話報警等語（見偵卷第85、87頁）；於原審審理 時證稱：我是從事資源回收，我固定在一些商家拿的，當天 我先在肯德基收，因為是假日前資源回收物品比較多，收完 之後比較晚到墊腳石，我到時已經被拿走了，店員告知我有 一個人從店前那條巷子即英專路65巷拿走了，我想去看看到 底是誰拿走，所以我就循著巷子過去，經過另一條巷子即清 水街34巷，也沒有看到東西，我轉回來走到長興街26巷，走 到巷子中間時，看到在兩輛車子之間有我找尋的東西，因為 回收物店員都是固定用某種方式包裝好給我，我看到之後， 到達那個位置，把機車停下來看一看，我沒有發現被告，我 記得被告是從左側這邊攻擊的，被告一刀就過來，第一刀是 打到眼睛，差一點打到眼角膜，從這裡打到這裡（由左眼往 右眼橫劃），我眼睛就整個模糊掉了，因為血就噴出來了， 我用手去擋，我有戴安全帽，不是全罩式的，是半罩式的， 前面沒有蓋子，當時我有說一句「幹什麼」，他就講了好多 話，他說「麥乎你死」（臺語），還有很多，因為我本身是 客家人，閩南話我不太會講，有些聽得懂，講話太快我也聽 不懂，意思就是你很「鴨霸」（臺語），為什麼你可以拿、 我不可以拿的意思，第二刀是從嘴脣，醫生跟我說「你命很 好，為什麼，還好是這樣」，後來就用刀柄還是什麼硬的東 西我不知道，把牙齒都打掉了，這邊（指臉頰）有很多一個 孔、一個孔，包括鼻子這邊也有一個孔，刺到裡面去了，當 時我一直在閃，在巷子那邊閃過來閃過去，監視器畫面有拍 到，警員有跟我講，應該有1 、2 或2 、3 分鐘，時間蠻長 的，我一直跑，跑到26巷旁邊那個24號，去那邊打電話等語 明確（見原審訴字卷第63至65頁）。
(五)又參諸卷附現場監視器錄影擷取畫面可知，在錄影畫面時間
顯示22時1 分9 秒至同時分25秒時，被告持紙箱出現在新北 市淡水區長興街26巷內，並將該紙箱置於2輛車子之間後， 步行離去（見偵卷第49、50頁上方照片）；又於畫面時間顯 示22時3 分17秒至同時分42秒時，告訴人（頭戴安全帽之人 ）拿取被告前揭置於2 輛車子之間之紙箱，而此時被告亦出 現在巷內，告訴人舉起其左手指著被告，然後被告攻擊告訴 人（見偵卷第50頁下方照片、第51、52頁上方照片）。是依 上開監視器錄影畫面可知，當告訴人拿取紙箱時，被告亦適 時出現，告訴人並舉起其左手指著被告，然後被告始持美工 刀攻擊告訴人，顯見告訴人當時有看見被告，並與被告面對 面，並非如告訴人先前證述未看見被告，可認告訴人上開證 述內容雖與前開監視器錄影所呈現畫面大致相符，但難免有 誇大之情；再依卷附診斷證明書之記載，告訴人所受傷勢為 多處撕裂傷（2X0.3X0.3公分、1X0.2X0.2公分、2X0.2X0.2 公分、1X0.2X0.2公分、1X0.2X0.2公分、1.5X0.2X0.2公分 、6X0.2X0.3公分）、左下正中門齒、左下側門齒、右下正 中門齒、右下側門齒共4 顆牙齒脫落、左上正中門齒斷裂， 於109 年11月11日住院及接受傷口縫合手術、同年月12日出 院等情，足見告訴人所受上開傷勢雖非輕微，但並非致命傷 害，是倘被告有殺害或重傷告訴人之犯意，其在發現告訴人 並未因攻擊而有生命危險，及告訴人逃離現場時，理當阻止 告訴人離去或繼續持美工刀追殺告訴人，但被告並未有上開 行為，是依當時客觀情況觀之，尚難認被告有使告訴人喪失 生命或受重傷之故意甚明。
(六)再觀諸扣案之美工刀（偵卷第46頁下方照片），其僅為一用 於勞作用之美工刀，刀刃短及薄，且美工刀為讓使用者可經 常更換刀鋒，故刀身均有刻痕易於折斷；另參以前揭監視器 錄影擷取畫面可知，當時告訴人因為騎乘機車而頭戴安全帽 ，是被告若有殺害或重傷告訴人之犯意，理應發現當其攻擊 告訴人頭部，將會因為安全帽之保護，無法攻擊告訴人頭頂 之重要部位，且亦可能因此導致其美工刀斷裂，或導致其手 部受傷，惟被告卻全然不在乎，持續攻擊告訴人頭部，並導 致其左手瘀青腫脹，有卷附警詢筆錄可稽（見偵卷第18頁） ，可徵若非被告一時氣憤難耐，應不致於如此，顯見被告辯 稱其係一時氣憤才持美工刀攻擊告訴人等語，應屬可採。是 本件尚難以被告持美工刀攻擊告訴人，遽認被告有殺人或重 傷之犯意。
(七)另證人即告訴人固證稱：被告攻擊伊時，曾出言「麥乎你死 」一詞，認為被告有殺人之犯意云云。然就告訴人上開證詞 ，被告於偵查中堅詞否認（見偵卷第89頁），而告訴人證述
內容有誇大之情，已如前述，則告訴人上開證述是否屬實， 自非無疑；況參以一般人出手打人時，為宣洩、威嚇、鼓動 或壯大聲勢，鮮少有以出言：「給他傷」、「打傷他」等語 ，多慣出以：「打給你死」、「乎你死」等語，藉以表達當 時情緒之激憤，而本案被告是基於一時氣憤而為，是自難僅 憑上開極可能係出於情緒上之言語，遽認被告於攻擊告訴人 時主觀上具有殺人或重傷之犯意甚明。
(八)綜上所述，本件被告與告訴人雖均係以撿拾回收物維生，但 在本案發生之前2人既互不認識，自難認被告有殺害或重傷 告訴人之動機。又本案係肇因於告訴人拿取告被告已撿拾之 紙箱致生糾紛，被告係因一時情緒激動，持美工刀揮舞劃傷 告訴人頭部，並徒手毆打告訴人，而所受傷害部位亦非致命 部分，是綜合被告行為時之情狀，及告訴人所受傷勢等因素 ，本院認為檢察官所提證據尚不足以認定被告主觀上有致告 訴人於死之殺人或致重傷之犯意，本入自不能論以殺人未遂 或重傷未遂罪嫌。從而，依現存卷內證據，僅能認為被告主 觀上是基於傷害之犯意，而構成刑法第277 條第1 項之傷害 罪至明。公訴意旨認被告所為係涉犯刑法第271條第2 項、 第1項之殺人未遂罪，及公訴檢察官認被告亦可能涉犯同法 第278 條第3 項、第1 項之重傷未遂罪，揆諸上揭說明，自 有未洽，惟二者基本社會事實既屬同一，並經原審及本院於 準備及審理時另告知被告可能涉犯上開法條（見原審訴字卷 第39、60頁，本院卷第49、70頁），已足保障被告之防禦權 ，本院自得變更起訴法條，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審審理後，認被告犯罪事證明確，並審酌被告智識思慮 俱屬正常，且有社會經驗之成年人，應知悉在現代社會中 ，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度 為之，詎其不思此為，竟僅因不滿告訴人拿取其撿拾之回 收物，即一時氣憤持美工刀及以徒手方式傷害告訴人，致 告訴人受有前述之傷害，所為實屬非是；惟念其始終坦承 傷害犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、持美工刀 及徒手傷害告訴人之手段、告訴人所受傷勢非輕，暨被告 於本院審理時自陳小學肄業之智識程度、目前靠撿拾回收 物及中低收入戶補助（每月新臺幣7,759 元）維生、目前 1 個人租屋之家庭生活與經濟狀況（見原訴字卷第76頁） 、無前科之素行、犯後未能與告訴人和解或取得告訴人諒 解等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準；並敘明扣案之美工刀1 支，為被告所有 ，供本案傷害犯行所用之物，業據被告於偵查中供述明確
（見偵卷第75、77頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定 宣告沒收。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。（二）檢察官上訴意旨略以：㈠殺害不相識之人者，在實務上並 非罕見，原審以被告與告訴人陳金保互不認識，在本案發 生之前無恩怨，因此難認被告一開始就有殺害或重傷告訴 人之犯意等情，違反經驗法則及論理法則，顯有違誤。㈡ 本案紙箱客觀上價值雖然不高，但對於以從事回收為業之 被告而言，仍非全無價值，遑論僅因細故殺人，並非罕見 ，原審認該紙箱價值顯然不高，難認被告有殺害或重傷告 訴人之犯意等情，顯有違誤。㈢原審認被告出手攻擊告訴 人之目的在於搶回紙箱，而搶回紙箱只需被告出手讓告訴 人放棄其所拿取之紙箱即可達其目的，衡情被告當無可能 因此即有致告訴人於死或如公訴檢察官所稱之致重傷之動 機等語，然忽略本件被告揮動美工刀數次，已逾越原審所 述僅係要讓告訴人放棄紙箱之必要，及其下手部位等情。 ㈣再徵諸證人即告訴人於原審審理時證稱：「(辯護人問： 被告是朝你的何部位攻擊？)第一刀是打到眼睛，差一點 打到眼角膜，從這裡打到這裡（由左眼往右眼橫劃），我 眼睛就整個模糊掉了，因為血就噴出來了，所以第二刀下 來就已經…」、「就差一點點到達眼角膜，所以沒有弄到 眼角膜，醫生有跟我說你很幸運，那一刀是從眼角這邊直 接到達鼻樑上，我確定這是第一刀，我眼睛馬上就看不到 了，因為有血。」等語(見原審訴字卷第64、70頁)，及卷 附告訴人受傷照片(見偵卷第40至43頁)，告訴人靠近眼睛 處確實有傷痕，是被告持美工刀揮砍告訴人之方向，卻有 可能會導致告訴人失明之重傷害，且告訴人滿臉是血，出 血甚多，亦有可能因失血而死亡，況告訴人有淋巴癌(見 原審訴字卷第79頁)，更加深告訴人死亡之可能性，原審 認非致命傷害，難認被告有殺害或重傷告訴人之犯意等情 ，顯有違誤。㈣綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰 請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查：㈠ 行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌 其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外 ，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行 為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形 及行為後之態度等各項因素，綜合予以研析。㈡被告與告 訴人雙方既互不認識，在本案發生前理應無恩怨，自難認 被告一開始對告訴人就有殺害或重傷之犯意；又本案之糾 紛緣於告訴人欲拿取被告已撿拾之紙箱，雖該紙箱已為被 告所撿拾，並可能係被告賴以維生之物，但該紙箱價值顯
然不高；另參以本案屬偶發之糾紛，且被告出手攻擊告訴 人之目的在於搶回紙箱，而搶回紙箱只需被告出手讓告訴 人放棄其所拿取之紙箱即可達其目的，衡情被告應無可能 即有致告訴人於死或如公訴檢察官所稱之致重傷之動機。 ㈢依卷附診斷證明書之記載，告訴人所受傷勢為多處撕裂 傷（2X0.3X0.3公分、1X0.2X0.2公分、2X0.2X0.2公分、1 X0.2X0.2公分、1X0.2X0.2公分、1.5X0.2X0.2公分、6X0. 2X0.3公分）、左下正中門齒、左下側門齒、右下正中門 齒、右下側門齒共4 顆牙齒脫落、左上正中門齒斷裂，於 109年11月11日住院及接受傷口縫合手術、同年月12日出 院等情，足見告訴人所受上開傷勢雖非輕微，但並非致命 傷害，是倘被告有殺害或重傷告訴人之犯意，其在發現告 訴人並未因攻擊而有生命危險，及告訴人逃離現場時，理 應阻止告訴人離去或繼續持美工刀追殺告訴人，但被告並 未有上開行為，是依當時客觀情況，尚難認被告有使告訴 人喪失生命或受重傷之故意甚明。㈣觀諸被告持供傷害告 訴人之扣案美工刀，其僅為一用於勞作用之美工刀，刀刃 短及薄，且美工刀為讓使用者可經常更換刀鋒，故刀身均 有刻痕易於折斷；另參以前揭監視器錄影擷取畫面可知， 當時告訴人因為騎乘機車而頭戴安全帽，是被告若有殺害 或重傷告訴人之犯意，理應發現當其攻擊告訴人頭部，將 會因為安全帽之保護，無法攻擊告訴人頭頂之重要部位， 且亦可能因此導致其美工刀斷裂，或導致其手部受傷，惟 被告卻全然不在乎，持續攻擊告訴人頭部，並導致其左手 瘀青腫脹，可徵若非被告一時氣憤難耐，應不致如此。是 本件尚難以被告持美工刀攻擊告訴人，遽認被告有殺人或 重傷之犯意。此外，本件原判決就檢察官上訴理由所執取 捨亦已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如前述，經 核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故檢察官所 執上訴理由，本院尚難採為被告不利認定之依據。是本件 檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王碧霞提起公訴，檢察官林嘉宏提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群 法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。