臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2376號
上 訴 人
即 被 告 林容瑋
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院110年度訴字第79號，中華民國110年4月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第7349號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
林容瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年1月起，在交友軟體「Sayhi」網站上，加入名稱為「越夜越美麗」之群組，以暱稱「秦皇瑋」，多次向不特定人留言「執拋售」，意指其兜售第二級毒品甲基安非他命。嗣經員警黃秉翔於109年間執行網路巡邏時發現，並於同年12月間，與林容瑋聯繫，約定以新臺幣(下同)5萬3,000元之價格購買甲基安非他命35公克，並以通訊軟體「WECHAT」以為聯繫，相約於109年12月9日晚間11時5分許，在新北市○○區○○○○路○○○村0巷0號前進行交易。而林容瑋於面交前，先向真實姓名年籍不詳，綽號「阿祥」之人表示欲以4萬8,000元購買甲基安非他命，綽號「阿祥」之人乃指示吳紹麟(由臺灣基隆地方檢察署檢察官另以109年度偵字第7350號、110年度偵字第659號提起公訴)於同日晚間10時30分許，先於上述林容瑋與員警黃秉翔約定面交之地，攜帶甲基安非他命1包（淨重34.0390公克，取樣0.0561公克，驗餘淨重33.9829公克，純質淨重：29.0353公克），將之出售予林容瑋。俟林容瑋向吳紹麟購入前述甲基安非他命1包後，即欲將該包甲基安非他命出售予員警黃秉翔，員警黃秉翔乃出示證件，當場逮捕林容瑋，林容瑋因而販賣未果，員警並當場扣得甲基安非他命1包(毛重35.0390公克，驗餘淨重33.9829公克，純質淨重約29.0353公克)及廠牌OPPO牌之行動電話1具，始悉上情。 理 由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據 ，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據
能力。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林容瑋於偵訊、原審訊問 、準備程序、審理暨本院審理時均坦認不諱（偵字卷第95頁 ，原審卷第41、116、201頁，本院卷第87頁），且有臺北市 政府警察局刑事警察大隊員警黃秉翔所出具之職務報告書、 臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、現場暨扣案物照片、被告於「Sayhi」網站上「越夜 越美麗」群組內之對話紀錄，暨其與員警黃秉翔對話紀錄截 圖在卷可按（偵字卷第19、20、23至29、35、38、39、41至 60頁）；復扣案之淡黃色微潮結晶1包（淨重34.0390公克， 取樣0.0561公克，驗餘淨重33.9829公克，純質淨重：29.03 53公克），經送交通部民用航空局以氣相層析質譜儀法鑑驗 結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成份，亦有交通部民 用航空局醫務中心110年1月8日航藥艦字第0000000號函、第 0000000Q號函附卷可考（偵字卷第155、156頁），並有扣案 之被告所持用之OPPO廠牌行動電話1支可資佐證，足認被告 前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易 增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度 ，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府 查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘 冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所 ，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合 理判斷。經查，被告所為上開販賣第二級毒品未遂犯行，業 經其供認在卷；復參照被告於偵訊、原審審理時供稱，其係
以4萬8,000元向阿祥購買甲基安非他命，而阿祥則係向吳紹 麟調貨等語明確（偵字卷第95、137頁，原審卷第40頁）， 而被告係以5萬3,000元之價格，欲將甲基安非他命出售予員 警，足徵被告本件確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告 主觀上具有營利之意圖，至為灼明。從而，本案事證明確， 被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不 得非法販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其 要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃 純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意 執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒 品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘 捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往 交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲 購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意 在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買 賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年 度第4 次刑庭會議決議參照）。查被告於交友軟體「Sayhi 」網站上，加入名稱為「越夜越美麗」之群組，並於該該組 內，向不特定人，留言暗示販賣毒品之訊息，以尋找買家等 情，業於前述，故被告本即有販賣第二級毒品之犯意，從而 ，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供 型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又喬裝 員警與被告聯繫購買毒品，並約定交易時間、地點後為警方 逮捕，是被告已著手實施販賣第二級毒品行為，惟因員警並 無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，因此被告前開 行為，僅應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。 被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑
法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告 前因放火燒燬現供人使用之住宅未遂之公共危險及恐嚇危害 安全案件，經原審以98年度訴字第1172號判決判處有期徒刑 2年4月、4月確定；復因放火燒燬現有人所在之建築物未遂 之公共危險案件，經本院以99年度上訴字第1724號判決判處 有期徒刑4年確定，上開案件，嗣經本院以99年度聲字第293 6號裁定應執行有期徒刑6年2月確定，於103年5月29日假釋 出監，所餘刑期並付保護管束，105年1月21日期滿未經撤銷 假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢等節，有本院被 告前案紀錄表附卷可據（本院卷第40至43、48至52頁），是 其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，本院依司法院大法官釋字第775號解釋 意旨，衡酌被告前已犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂、放 火燒燬現有人所在之建築物未遂等重罪，而經判處罪刑並入 監執行，惟被告竟未記取教訓、謹慎其行，而再犯本件販賣 第二級毒品未遂之重罪，堪認被告對刑罰之反應力薄弱，兼 衡被告所應負擔罪責之情形、惡性，認予以加重法定本刑並 無違背罪刑相當原則，爰應依刑法第47條第1 項規定，除被 告所犯販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑依法不得加重外 ，就法定本刑「10 年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分 加重其刑。
⒉被告客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因購毒者係員警 佯裝，致實際上不能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，應依
刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告就其本件販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵 查、原審暨本院審理時均自白不諱，詳如前述，爰依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑。 ⒋又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。查被告林容瑋於警詢時供稱 ：提供毒品給我的人就是同一天在場被警方查獲的吳紹麟， 是吳紹麟於109年12月9日下午10時30分在新北市○○區○○○○路 ○○○村0巷0號，將甲基安非他命交給我，吳紹麟是阿祥聯繫 過來的等語明確（原審卷第183、184頁）。參之證人黃秉翔 於原審審理中證稱：我於109年12月9日逮捕吳紹麟，是因為 吳紹麟身上有海洛因，吳紹麟攻擊我的時候，海洛因掉出來 ，而當天我與被告交易前，已掌握被告販毒之情資，但未掌 握吳紹麟販毒的情資，而吳紹麟於警詢中也未提及販毒之事 ，是因為借訊被告時，被告供出毒品上游是吳紹麟，我才會 繼續追查吳紹麟販毒部分，後來再借訊吳紹麟，吳紹麟亦承 認有販賣甲基安非他命給被告，因此在110年1月6日才會移 送吳紹麟販賣甲基安非他命給被告之犯罪事實等語（原審卷 第202至208頁）。此外，吳紹麟於109年12月9日販賣本案甲 基安非他命予被告林容瑋之犯罪事實，確經臺北市政府警察 局刑事警察大隊於110年1月6日函送，並據臺灣基隆地方檢 察署檢察官於同年1月27日以109年度偵字第7350號提起公訴 ，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊函送資料暨臺灣基隆 地方檢察署109年度偵字第7350號起訴書在卷可佐（原審卷 第125至127、179至181頁），互核上情，堪認被告就本件販 賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，符合供出毒品來源因 而查獲之規定，惟衡酌被告明知毒品戕害個人身體健康，並 危害社會治安甚鉅，仍欲藉由販賣毒品以牟利，自不宜免除 其刑，是僅依前開規定，予以減輕其刑。
⒌被告就販賣第二級毒品未遂之犯行，有加重及上述2種以上刑 之減輕事由，應依刑法第71條規定，先加重再予以遞減輕之 （先依較少之數減輕之）。
㈢不予減輕其刑部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減
輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度 ，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號 、100年度台上字第744號判決意旨參照）。審酌被告知曉毒 品不僅戕害個人身體健康，並危害社會治安非微，竟於具有 謀生能力之情況下，不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走 險，而販賣甲基安非他命以牟利，且被告查無特殊原因與環 境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案 業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第 1項等規定予以遞減其刑後，與其所涉犯罪情節，要無量處 最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑 之適用餘地。被告及辯護人請求依該規定減輕其刑，核無可 採。
五、上訴駁回部分：
㈠原審認被告罪證明確，審酌被告明知毒品係戕害他人身體健 康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，為謀不法利益而 販賣毒品與他人，助長毒品汜濫，危害他人健康，影響社會 層面至深，所為實屬不該，本不宜寬貸，惟考量被告犯後坦 承犯行，態度尚佳，暨衡酌被告所欲販出之毒品數量非微（ 驗餘淨重33.9829公克，純質淨重：29.0353公克），幸未實 際流出市面，即遭查獲，兼衡其國中畢業之智識程度、犯罪 動機、目的、情節、手段及被告自述勉持之家庭經濟狀況、 其母罹癌亟需其陪伴照顧之生活情況等一切情況，量處有期 徒刑1年2月。復說明：㈠扣案之廠牌OPPO牌行動電話1具，為 被告所有，其內裝設有交友軟體「Say hi」、通訊軟體「WE CHAT」等應用程式，供被告與本案購毒者即員警黃秉翔聯 繫販毒使用，此據被告於原審審理時敘明在卷，爰依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。㈡查獲之第一 、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案之甲 基安非他命（淨重34.0390公克，取樣0.0561公克，驗餘淨 重33.9829公克，純質淨重：29.0353公克），經 送交通部民用航空局鑑驗後，均含有第二級毒品甲基安非他 命成分，屬違禁物無訛，且係被告為本案販賣第二級毒品未 遂犯罪後遭查獲之第二級毒品，與盛裝前開甲基安非他命之 包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸 沒收銷燬外，上開毒品併同難以完全析離毒品之包裝袋，均 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，予以宣告 沒收銷燬。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。 ㈡被告上訴主張依刑法第59條酌減其刑，並請求予以從輕量刑 云云。惟被告本件並無刑法第59條適用之餘地，已據本院詳
述如前；又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任 意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量 刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有 何不當。被告上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。 ㈢末以，本院衡酌被告不思以正途賺取財物，為圖私利，竟為 本件販賣第二級毒品未遂之行為，且出售之數量即約有34公 克，危害社會治安非微，認不宜宣告緩刑。是被告請求為緩 刑之宣告，亦屬無據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日