臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2217號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳玟嘉
選任辯護人 康皓智律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度
訴字第887號，中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8453號、第9691號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：㈠被告陳玟嘉於民國109年5月27日凌晨2 時許，與友人陳俍翰參與聚會結束離去，行經新竹市○○路0 段000○0號旁停車格時，被告拾獲林志煌遺失之聯邦銀行卡 號0000000000000000號信用卡1張（下稱上開信用卡），竟 與陳俍翰共同基於侵占遺失物之犯意聯絡，將上開信用卡交 予陳俍翰共同侵占。㈡被告與陳俍翰共同侵占上開信用卡後 ，另共同基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，於附 表所示之時間前往附表所示之特約商店，由被告在外把風等 候，陳俍翰出示行使上開信用卡施用詐術，冒充林志煌刷卡 消費，致不知情之特約商店店員及發卡銀行誤認陳俍翰為信 用卡合法之持卡人刷卡消費而陷於錯誤，另陳俍翰分別在附 表編號2、4、5、9號所示之信用卡簽帳單偽造不詳之簽名， 再執以向便利商店店員行使，致如附表所示之各該特約商店 人員分別將如附表所示金額之商品交予陳俍翰，陳俍翰將商 品裝入塑膠袋後，再交由被告協助提袋保管，致生損害於林 志煌、聯邦銀行及附表所示之特約商店。而後陳俍翰將其所 取得之香菸中之金峰硬盒香菸2包以及倫敦登喜路香菸2包【 商品共價值新臺幣（下同）520元】分予陳玟嘉作為報酬， 其餘商品則由陳俍翰取回使用（商品共價值1萬6,433元；陳 俍翰所涉犯行均已經判決有罪在案）。因認被告就㈠之部分 所為，係涉犯刑法第第337條之侵占遺失物罪嫌；就㈡之部分 所為，附表編號1至10均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪嫌，其中附表編號2、4、5、9部分另犯刑法第216條、第2 10條之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非係以被告於警詢、偵查 中之供述、證人陳俍翰、張毓軒及林志煌於警詢或偵查中之 證詞、上開信用卡盜刷明細資料、爭議交易聲明書、冒用消
費之簽單、便利商店及路口監視器影像畫面光碟、擷取畫面 、新竹市警察局第二分局東門派出所109年7月11日警員賴保 如之偵查報告、新竹市警察局第二分局109年8月19日函及所 附陳俍翰犯案過程路線圖等為主要論據。檢察官上訴意旨並 未提出新證據，僅補充論述略以：被告坦承沒有看到其所拾 得之聯邦銀行信用卡是從陳俍翰身邊掉出來，且該信用卡背 面既已書寫持卡人「林志煌」之姓名，是被告於拾獲該信用 卡之後，並無不能確認持卡人為何人之情事，但其仍於警詢 、偵查中及準備程序時自承：我未經任何查證之程序，僅憑 陳俍翰一面之詞，即將告訴人林志煌所遺失之聯邦銀行信用 卡1張，交予陳俍翰使用等語，顯見其有侵占遺失物之不確 定故意；被告既已明知陳俍翰於附表所示之時間、前往附表 所示之商店，係盜刷其所拾獲、交付之聯邦銀行信用卡，依 然選擇全程同行並協助其搬運盜刷所得來之菸品及飲料，縱 未進入附表所示之商店內，然其仍係在前開商店外負責「把 風」、「接應」之工作，且全程未先行離去，顯然係出於共 同盜刷之意思，而合作完成盜刷行為；被告卻於陳俍翰出現 交易異常之盜刷行為後，非但未向陳俍翰表明脫離之意思或 要求其停止盜刷信用卡之行為，反而選擇在商店外負責「把 風」、「接應」並協助陳俍翰搬運盜刷信用卡所得之菸品及 飲料，甚至在陳俍翰盜刷行為完成後，朋分享用香菸4包， 自仍應就陳俍翰後續所實施之盜刷行為最終結果，負共同正 犯責任；被告於偵查中已自承：我跟陳俍翰一起走路回家， 沿路共經過9間超商，我見到陳俍翰每一間超商都進去消費 ，我是看到他買香菸，我認為怪怪的，說我要回家了等語； 被告顯已預見甚至主觀上明知陳俍翰並非以其自己之錢財購 買附表所示商品，一再的消費購買香菸等物，正係因係盜刷 他人信用卡所致，堪認被告於陳俍翰盜刷信用卡時並非不知 情，且全程有刻意避開商店內監視器之拍攝，因而均未陪同 陳俍翰進入店內刷卡之情。此外，遭陳俍翰盜刷之信用卡係 由被告所親手交付，被告亦有參與後續搬運菸品及飲料之行 為，其參與本案之程度，非如原判決所謂「明知他人犯罪而 在旁觀看」而已。又陳俍翰盜刷信用卡所得之不法利益如何 分配，核與被告與陳俍翰是否成立共同正犯之構成要件無涉 ，而原判決竟仍以「被告僅分獲4包香菸，顯不成比例」為 由，遽認被告與陳俍翰並無行使偽造私文書、詐欺取財之犯 意聯絡，洵屬無稽等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。訊據被告固不否認於109
年5 月27日凌晨2 時，行經新竹市○○路○段00000 號旁停車 格時，拾獲一張信用卡，並將信用卡交給陳俍翰。陳俍翰途 中有經過萊爾富、全家便利商店，並進去持信用卡購物，也 有幫陳俍翰提購物的東西，但堅決否認有侵占遺失物、詐欺 、行使偽造私文書的行為，辯稱：因為信用卡是掉在陳俍翰 的腳邊，我以為是陳俍翰的，我是在很後面的時候，因為同 一起去的朋友張毓軒酒醉，我扶著張毓軒並先送張毓軒回家 ，後來才幫陳俍翰提塑膠袋，至於四包香煙是掉在我的袋子 裡面的，陳俍翰就說要送給我，不是陳俍翰交給我的報酬等 語。經查：
㈠被告於109年5月27日凌晨2時許，與陳俍翰、張毓軒參與聚會 結束離去，一同行經新竹市○○路0段000○0號旁停車格時，被 告拾獲上開林志煌所有之信用卡，並將之交予陳俍翰，隨後 陳俍翰有於附表所示之時間前往附表所示之特約商店買東西 ，被告則在外等候或是陪著張毓軒，過程中陳俍翰有將裝有 商品的塑膠袋交給被告協助提袋，後來陳俍翰也有給被告4 包香菸之事實，為被告於警詢、偵查、審理時所不否認【見 109年度偵字第8453號卷（下稱偵字卷）第11頁背面至第14 頁、第62頁至第63頁，109年度訴字第887號卷（下稱原審卷 ）第62頁至第67頁，原審卷第138頁至第152頁】，此核與證 人陳俍翰於警詢、偵查；證人張毓軒於偵查及證人林志煌於 警詢時之證述（見偵字卷第7頁背面至第10頁、第15頁至第1 5頁背面、第56頁至第59頁、第69頁至第70頁）大致相符， 並有上開信用卡盜刷明細、消費簽單、爭議交易聲明書、便 利商店及路口監視器錄影畫面翻拍照片、陳俍翰刷用上開信 用卡之路線圖在卷可稽【見109年度他字第3326號卷（下稱 他字卷）第4頁至第12頁，偵字卷第27頁至第32頁、第42頁 至第50頁】。又陳俍翰確有侵占上開信用卡及於附表所示時 間，至各該特約商店，盜刷上開信用卡消費事實，除為陳俍 翰於警詢、偵查及原審審理時自白不諱外，並有上開證據在 卷可佐，且經原審以109年度竹簡字第1332號判決有罪在案 ，此部分事實，均堪認定。
㈡證人陳俍翰於警詢、偵查時證稱略以：有於109年5月27日與 被告跟幾個朋友一起喝酒，喝到有點醉了，後來離開時被告 在路上撿到上開信用卡，因為我走在被告前面，被告以為是 我掉的，就問我是不是掉了信用卡，我回答是，所以被告才 會把上開信用卡交給我，但被告應該不知道我後來要盜刷上 開信用卡等語（見偵字卷第8頁至第8頁背面、第56頁、第57 頁至第58頁）。又證人張毓軒於偵查時亦證稱略以：我以前 跟被告、陳俍翰都是芙洛麗飯店的廚師，109年5月27日是其
上班的最後一天，很多人幫我慶祝，我喝得很醉，離開時與 被告、陳俍翰、其他朋友共5、6個人一起走，確實有聽到被 告撿到信用卡，並問陳俍翰是不是他掉的等語（見偵字卷第 69頁至第69頁背面），足認被告於撿拾上開信用卡後，第一 時間之反應係直接詢問走在前方之陳俍翰，是否為陳俍翰所 掉落，與陳俍翰上開所證述，及被告所辯解之詞大致相符。 況衡以當時已係深夜，被告又方飲酒聚會結束，被告辯稱撿 到上開信用卡時並未確認信用卡上之姓名等語，依卷內證據 ，客觀上實難完全排除此一可能性。固然陳俍翰明知自己並 未掉落上開信用卡，而有侵占該信用卡之犯行，然基於罪證 有疑，利歸被告之原則，仍應認被告確有可能係因誤認上開 信用卡係陳俍翰所有，而將之交予陳俍翰。
⒈檢察官上訴意旨謂，被告坦承沒有看到其所拾得之聯邦銀行 信用卡是從陳俍翰身邊掉出來，且該信用卡背面既已書寫持 卡人「林志煌」之姓名，被告於拾獲該信用卡之後，並無不 能確認持卡人為何人之情事，但其仍於警詢、偵查中及準備 程序時自承，我未經任何查證之程序，僅憑陳俍翰一面之詞 ，即將告訴人林志煌所遺失之聯邦銀行信用卡1張，交予陳 俍翰使用，即逕而推論被告有侵占遺失物之不確定故意云云 ，與上開客觀證據不符，並無理由。
⒉況持有他人信用卡之目的，因單單信用卡之價值極其有限， 行為人所在意者也絕非係該卡片本身之價值，而係在於得以 盜刷冒名消費之利益，若被告於撿拾上開信用卡時已有認識 該信用卡之所有人為林志煌，並有侵占等其他不法犯意，依 據常情，被告應也不太可能再將之交予陳俍翰，大可自己盜 刷即可。又縱認因陳俍翰後續確有異常之交易行為，然侵占 罪係即成犯，於陳俍翰侵占入己時犯行已經完成，也不能因 此即反面再往前推認，被告是陳俍翰侵占遺失物之共同正犯 。檢察官上訴意旨謂，被告既已明知陳俍翰於附表所示之時 間、前往附表所示之商店，係盜刷其所拾獲、交付之聯邦銀 行信用卡，依然選擇全程同行並協助其搬運盜刷所得來之菸 品及飲料，縱未進入附表所示之商店內，然其仍係在前開商 店外負責「把風」、「接應」之工作，且全程未先行離去， 顯然係出於共同盜刷之意思，而合作完成盜刷行為云云，亦 無理由。再陳陳俍翰縱有交易異常之行為，但既係陳俍翰侵 占後個人之盜刷行為，被告並無防止之法律上義務，是檢察 官上訴意旨謂，被告於陳俍翰出現交易異常之盜刷行為後， 非但未向陳俍翰表明脫離之意思或要求其停止盜刷信用卡之 行為，即推論被告係選擇在商店外負責「把風」、「接應」 並協助陳俍翰搬運盜刷信用卡所得之菸品及飲料，甚至在陳
俍翰盜刷行為完成後，朋分享用香菸4包，自仍應就陳俍翰 後續所實施之盜刷行為最終結果，負共同正犯責任云云，亦 無理由。
㈢本案觀之陳俍翰之消費紀錄，陳俍翰在每家商店內皆大量消 費購買香菸等物品，且香菸至少有25盒、27包，此僅係有消 費明細之部分而已，總金額達1萬6,433元，佐以卷附監視器 錄影畫面，陳俍翰只有身背一小型斜背包，想當然爾根本無 法將所有物品皆放置在內，甚至在萊爾富超商新竹錦華店（ 附表編號5）時，陳俍翰要以雙手懷抱連同下巴固定之方式 ，方可將購買之大量香菸等物品攜離（見偵字卷第27頁至第 29頁），客觀上顯然違反常情，確有可疑。又陳俍翰至附表 編號1所示第一家商店消費時，雖通常不至令人心生懷疑， 惟當陳俍翰再至其他超商再次購買大量香菸等物時，衡諸常 情，便利商店販賣物品之同質性甚高，一般人之消費習慣會 選擇一次買齊所需物品，不必要一直更換商店，且超商販賣 之香菸皆係零售價，相比於大賣場或批發百貨之價格要高上 許多，如有購買大量香菸之需求，一般人之經濟能力絕不會 選擇至便利商店購買，而陳俍翰擔任廚師工作，與被告為同 事，月薪4萬2,000元（見原審卷第84頁），經濟狀況也僅係 勉持而已（見偵字卷第7頁），為陳俍翰陳述在卷，陳俍翰 行為卻反於常人，以被告所交付之信用卡購買附表所示商品 ，而且一再的刷卡消費購買香菸等物，亦確有可疑。然證人 陳俍翰於警詢、偵查時也證述略以：我當晚酒醉，被告擔心 我就陪我一起走路回家，當時我住在新竹市○區○○街00巷00○ 0號0樓，同行的還有張毓軒，但後來張毓軒先離開了；我去 附表所示超商買香菸等物品時，被告都有陪同前往，是後來 到一間廟（即竹蓮寺）之後，被告才與我分開，被告是一直 跟到其去附表所示的所有商店都買完東西後才離開，且被告 提的塑膠袋裡面確實有我買的香菸等物品等語（見偵字卷第 8頁背面至第10頁、第57頁至第59頁）。證人張毓軒也於偵 查時證稱略以：我當晚喝得很醉，很不舒服，被告、陳俍翰 就陪我一直走到其住家附近，一處有公園的地方（即中央公 園）才離開，是由被告扶著我，陳俍翰走在比較前面等語（ 見偵字卷第69頁至第69頁背面）。依上述陳俍翰、張毓軒證 述之情節可見，當晚被告、陳俍翰、張毓軒於聚會結束後係 三人一同步行，且係先陪同張毓軒返家，於走至附表編號5 所示便利商店附近之中央公園後，張毓軒才與被告、陳俍翰 分開，在這段期間被告係扶著張毓軒，陳俍翰走在較前面之 地方，被告並未與陳良翰共同進入店內刷卡。從而，陳俍翰 固有犯罪之行為，但於陳俍翰刷卡消費時，被告並未進入附
表所示之商店內，也未以其他方式分散店員之注意力或有其 他行為分擔，況且盜刷信用卡之行為，本質上並無須有所謂 的把風行為可言，即可順利盜刷。公訴及檢察官上訴意旨雖 認，被告有把風之行為，惟並未能具體指出被告係以何種方 式參與「把風」盜刷信用卡，況卷內亦無證據可以證明此點 ，且陳俍翰處於隨時可能被店員發現盜刷信用卡之處境，被 告也未以任何行為減輕陳俍翰可能遭受或面對被識破盜刷之 嫌疑，況以陳俍翰不法利益達1萬6,433元，被告卻僅分獲4 包香菸而言，客觀上也顯不成比例，而且陳俍翰也明確證稱 ：香菸是其主動送給被告的等語(偵卷第9頁背面)，與被告 之辯解相符，更難據以被告有收受陳俍翰所贈與香菸之事實 ，即逕而推認被告與陳俍翰有行使偽造私文書、詐欺取財之 犯意聯絡。
⒈按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。本案依上述證人陳俍翰、張毓軒證述所證述之情節，並無從證明被告與陳俍翰有共同犯意之聯絡，而陳俍翰侵占信用卡後個人之盜刷行為，被告又未共同參與，亦係出於陳俍翰個人獨立之意思，亦據陳俍翰證述明確，則依上所述，實無證據可以認定被告與陳俍翰有共同犯意之聯絡或行為分擔之可言。檢察官上述意旨以，被告於偵查中自承：跟陳俍翰一起走路回家，沿路共經過9間超商，見到陳俍翰每一間超商都進去消費買香菸，我認為怪怪的，說我要回家了等語，固非無據，然尚不能以被告主觀上懷疑陳俍翰的行為，即逕而推論被告即與陳俍翰有共同之犯意聯絡與行為分擔。再陳俍翰侵占信用卡後個人之盜刷行為，被告並無防止或制止之法律上義務，則縱被告主觀上對於陳俍翰的盜刷行為有所懷疑，又有陪同陳俍翰一起走路回家，且沿路共經過9間超商，見到陳俍翰每一間超商都進去消費買香菸之事實，也是陳俍翰個人的行為。按諸犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎(最高法院53年台上字第656號判例意旨參照)。檢察官上訴意旨既不能舉出被告與陳俍翰有共同之犯意聯絡，或客觀上參與共同盜刷之行為，則依上所述，自不能以陳俍翰盜刷之信用卡係由被告所交付，被告事後也有提菸品及飲料之行為，就以推測之方法認為，被告有與陳俍翰共同行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡。 ⒉被告雖然客觀上可能預見陳俍翰係在盜刷他人之信用卡，然 既無證據可以證明被告與陳俍翰有共同之犯意聯絡與行為分 擔，且客觀上被告在陳俍翰盜刷信用卡時，被告也都在商店 外面，客觀上顯然也是要撇清關係而非把風，而被告就陳俍 翰個人盜刷信用卡之行為，法律上既無防止之義務，則縱被 告明知陳俍翰在犯罪而仍在商店外面旁觀，也不會因此而成 為犯罪人之共犯。此外，卷內也乏積極證據證明其與陳俍翰 間有犯意聯絡及行為分擔，實難僅憑被告有一路陪同陳俍翰 在超商外等候之事實，即逕而推認被告與陳俍翰有共同之犯 意聯絡與行為分擔單。至於被告雖有替被告提取部分香菸或 收受4包香菸，此也係陳俍翰各次犯罪已完成後之行為，被 告是否另涉有贓物罪嫌，因檢察官並未起訴，本院亦無從審 理，附此敘明。
⒊至於本案信用卡盜刷明細資料、爭議交易聲明書、冒用消費 之簽單、便利商店及路口監視器影像畫面光碟、擷取畫面、 新竹市警察局第二分局東門派出所109年7月11日警員賴保如 之偵查報告、新竹市警察局第二分局109年8月19日函及所附 陳俍翰犯案過程路線圖等客觀證據，亦均僅能證明陳俍翰部 分之犯罪行為，無從證明被告與陳俍翰主觀上有共同犯意之 聯絡與行為分擔，自無待贅述。
四、綜上所述，本件並無證據足資認定被告涉有公訴及檢察官上 訴意旨所指之犯行，原審判決同此認定，以卷內並無其他積 極證據足資證明被告確有檢察官所指之犯嫌，而為被告無罪 之諭知，依犯罪事實認定應採嚴格之證明法則而言，認事用 法並無違誤。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據 是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基
礎(最高法院53年台上字第656號判例意旨參照)。本件檢察 官上訴意旨並未提出其他證據，僅以推測之方法認為，被告 與陳俍翰有共同之犯意聯絡與行為分擔，依上所述，並無理 由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官翁旭輝提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就侵占遺失物部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 俞妙樺
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日附表：
編號 盜刷時間 盜刷之特約商店 盜刷金額 購買商品 盜刷方式 1 109年5月27日凌晨2時11分至13分許 新竹市○區○○路0段000號之萊爾富便利商店新竹竹賓店 1,125元(300元、300元及525元，共3筆) 菸品、飲料等不詳商品 免簽名刷卡付費 2 109年5月27日凌晨2時17分至18分許 新竹市○區○○路00號之萊爾富便利商店新竹民族店 2,115元(1,065元及1,050元，共2筆) 菸品、飲料等不詳商品 刷卡後於簽帳單上偽造不詳簽名，執以向左揭便利商店店員行使 3 109年5月27日凌晨2時27分許 新竹市○區○○路000號之全家便利商店新竹民族店 1,795元 金峰硬盒香菸3盒、倫敦登喜路精10包以及雲摩爾XS紫旋風1包 免簽名刷卡付費 4 109年5月27日凌晨2時38分至39分許 新竹市○區○○路000號之萊爾富便利商店新竹民權店 2,664元(1,164元及1,500元，共2筆) 菸品、飲料等不詳商品 刷卡後於簽帳單上偽造不詳簽名，執以向左揭便利商店店員行使 5 109年5月27日凌晨2時47分許 新竹市○區○○路000號之萊爾富便利商店新竹錦華店 1,510元 菸品、飲料等不詳商品 刷卡後於簽帳單上偽造不詳簽名，執以向左揭便利商店店員行使 6 109年5月27日凌晨2時48分至49分許 同上 850元(550元及300元，共2筆) 菸品、飲料等不詳商品 免簽名刷卡付費 7 109年5月27日凌晨3時18分許 新竹市○區○○路00號之全家便利商店新竹東大店 1,400元 金峰硬盒香菸2盒及倫敦登喜路S 10包 免簽名刷卡付費 8 109年5月27日凌晨3時26分許 新竹市○區○○路000號之全家便利商店新竹得美店 1,800元 金峰硬盒香菸12盒 免簽名刷卡付費 9 109年5月27日凌晨3時32分許 新竹市○區○○路000○000號之萊爾富便利商店新竹大蓮店 1,593元 菸品、飲料等不詳商品 刷卡後於簽帳單上偽造不詳簽名，執以向左揭便利商店店員行使 10 109年5月27日凌晨3時36分許 新竹市○區○○街000號之全家便利商店新竹竹蓮店 2,101元 金峰硬盒香菸8盒、黑峰10毫克6包及銷售用購物袋1個 免簽名刷卡付費