臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2189號
上 訴 人
即 被 告 陳○○
上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院109
年度訴字第712號，中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第87號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於陳○○部分撤銷。
陳○○犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳○○與陳○○為陳○○之子，二人具有家庭暴力防治法第3條第4 款所定家庭成員關係，因金錢問題，素有不睦。陳○○於民國 108年11月13日晚間6時許，偕配偶林○○前往○○市○○區○○街00 巷0弄0號0樓陳○○、陳○○住處（下稱系爭建物），邀同陳○○ 外出用餐，陳○○見陳○○來訪，不滿其家屬因陳○○受有訟累， 即徒手毆打陳○○臉部、掐勒其頸部，將陳○○壓制在地，致陳 ○○受有顏面及頸部挫傷合併瘀青之傷害（陳○○傷害部分，業 經原審判決確定）。嗣經林○○將陳○○拉倒在地，陳○○起身後 ，因遭陳○○毆打心生不滿，亦基於傷害之故意，坐壓在已倒 地之陳○○腹部壓制陳○○，並咬住陳○○左手大拇指，致陳○○受 有左手大拇指開放傷口並遠端指骨骨折、左頸抓傷及胸、背 、雙上臂、腰部挫傷等傷害。
二、案經陳○○訴由臺北巿政府警察局文山第二分局移送臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告陳○○於本院準備程序及 審理時同意作為證據（本院卷第118至119、139至141頁）， 復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為 證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當日我前往系爭建
物接父親外出用餐，正準備輪椅時，陳○○藉詞質問先前系爭 建物涉訟時，法院張貼牆上之公告，趁我轉身之際，出拳擊 中我左太陽穴及胸口，我毫無防備，直接被陳○○撲倒壓在地 上，陳○○以雙手掐住我的脖子，直到被林○○拉倒仍不鬆手， 我恐遭勒斃，只好咬住陳○○左手拇指，是陳○○不放手，才會 被我咬住那麼久，我的行為應屬正當防衛云云。經查： ㈠被告為陳○○胞弟，因金錢問題素有不睦，而於108年11月13日 晚間6時許，偕配偶林○○前往系爭建物邀同陳○○外出用餐時 ，遭陳○○指摘興訟，徒手毆打、勒住其頸部並壓制在地，受 有顏面及頸部挫傷合併瘀青之傷害，嗣被告起身反坐壓在陳 ○○腹部後，張口咬住陳○○左手大拇指，致陳○○受有左手大拇 指開放傷口並遠端指骨骨折等傷害之事實，業據被告於警詢 、檢察官訊問時、原審及本院審理時供述在卷（臺灣臺北地 方檢察署109年度偵字第87號偵查卷宗【下稱偵卷】第13至1 4、18、19、91、92頁、原審109年度訴字第712號刑事卷宗 【下稱原審卷】㈡第51頁、本院卷第117、118、142、143頁 ），此部分核與證人陳○○於警詢、檢察官訊問時證述之情節 大致相符（偵卷第8、9、98、99、101頁），並經證人陳○○ 於警詢（偵卷第23、24頁）、證人黃雀華於檢察官訊問及原 審審理（偵卷第100頁、原審卷㈡第114至121頁）、證人林○○ 於檢察官訊問及原審審理（偵卷第100至101頁、原審卷第12 3至134頁）時證述明確。此外，復有陳○○之臺北市立萬芳醫 院診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷診斷書、受傷照片（ 偵卷第27、29至30、103頁、原審卷㈡第153頁）、被告之臺 北市立萬芳醫院診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷診斷書 、受傷照片（偵卷第31、33、35、53至57頁、原審卷㈡第85 頁、本院卷第110、111頁）附卷可資佐證，及臺灣臺北地方 法院不動產權利移轉證書、臺灣臺北地方法院債權憑證、臺 灣臺北地方法院105年度司票字第10243號民事裁定、105年 度抗字第405號民事裁定在卷足稽（本院卷第67、83、85、9 5至97頁）。上開事實，首堪認定。
㈡被告雖否認有何傷害犯行，然查：
⒈被告於警詢時供稱：「他（陳○○）還繼續動手要掐我，我為 了避免他繼續攻擊動口咬了他手指，並反過來壓制他」（偵 卷第14頁），於檢察官訊問時供稱：「（陳○○）先打我的左 眼、第二拳打我的心臟推我到地上，我倒地後他用雙手從我 的正面勒住我的脖子，因為他的手掌比較大，剛好他的拇指 在我的嘴巴附近，我就咬著他的拇指，他才鬆手」等語（偵 卷第92頁），刻意隱瞞其本人曾反將陳○○坐壓在地、且係於 陳○○被壓制後始咬傷其拇指之事實，待證人黃雀華、林○○於
檢察官訊問時結證上情（偵卷第100、101頁），始坦承係在 將陳○○坐壓在地之後，方咬傷其手指之事實（原審卷㈡第144 頁），顯係隨證據展開異其說詞，已有避重就輕之情，足啟 疑竇。
⒉次以，證人陳○○於警詢、檢察官訊問時證稱：當天陳○○來家 裡，我質問他提告的事情，他態度很不好，我就先推陳○○， 並互相毆打，後來林○○來拉我，我就被陳○○坐壓在地上，當 時我一隻手不知道被誰壓住，左手伸在空中，就被陳○○咬了 ，我因此受有左手大拇指開放傷口、骨折、左頸抓傷及胸、 背、雙上臂、腰部挫傷之傷害等語（偵卷第8、9、98、99、 101頁），證人林○○於檢察官訊問時證稱：當天我與陳○○去 系爭建物接我公公吃飯，陳○○去推輪椅，我在房間等我公公 ，聽到客廳有聲音，我出來看到陳○○趴在陳○○身上，整個人 掐著陳○○，我一直拉陳○○，把兩人拉開，他們兩個還想互相 攻擊對方，被我擋在中間，後來陳○○摔倒，陳○○上前把他壓 在地上，我也幫忙，因為我怕陳○○繼續攻擊，陳○○也有掐陳 ○○，當時陳○○還想戳陳○○眼睛等語（偵卷第100至101頁）， 於原審審理時證稱：當天我和陳○○到系爭建物帶我公公去吃 飯，我先去房間幫公公打理，陳○○在客廳旁拿輪椅，接著我 就聽到外面有奇怪的聲音，衝出去看到陳○○躺在地上，陳○○ 整個人身體趴在陳○○身上，用力掐著陳○○脖子，我就一直拉 陳○○，說不可以這樣，因為我拚命一直拉，用力一扯，陳○○ 就整個人往後翻倒仰躺在地上，我沒有倒，然後陳○○也趴過 來，他們兩人還是一樣的動作，只是位置反過來，變成陳○○ 在下面，陳○○掐壓陳○○胸口，這時陳○○的雙手在做什麼我沒 注意等語（原審卷㈡第123至134頁），證人黃雀華於原審審 理時則證稱：當天我原本在廚房準備晚餐，聽到客廳有聲音 出去看的時候，陳○○、林○○都在客廳，陳○○已經被陳○○從腹 部坐壓在地上，陳○○躺在地面臉朝上，他們兩人的手腳糾纏 在一起，手糾纏一起在打鬥，我就去拉陳○○右手，但拉不動 等語（原審卷第115、116頁）。由證人陳○○、林○○、黃雀華 前開證述相互勾稽可知，陳○○雖先出手將被告壓制在地、掐 勒其頸部，然經林○○使力將之向後拉倒後，陳○○反遭被告坐 壓腹部壓制在地。
⒊再者，原審勘驗被告所提現場錄音檔案結果顯示（詳如附表 ），被告與陳○○衝突過程，初始旁人均以「大哥不可以這樣 」（林○○）、「陳○○!你是大哥欸!」（陳○○）制止陳○○，於 錄音中聽見被告急促喘氣聲後，林○○在旁勸解稱：「你這樣 打人家你『也』不對捏!大哥!」，黃雀華則稱：「兩個都不要 了啦」、「兩個、兩個都鬆手啦!快點啦!」此時被告已可言
語：「趕快把他帶走!」、「幹你娘」，此觀原審勘驗筆錄 即明（原審卷㈡第62至68頁），而該現場錄音係被告私下錄 製，黃雀華並不知情，當非刻意對話如上，堪認證人黃雀華 、林○○前開證述：被告反將陳○○坐壓在地（被告因而得以喘 息）後，二人仍相互扭打，被告並有掐壓陳○○胸部之行為（ 黃雀華因而出言制止：「兩個都鬆手」）等情節為真。 ⒋佐以陳○○案發後立即於同日晚間7時40分許前往臺北市立萬芳 醫院驗傷，經診斷受有頸部多處擦傷、胸壁擦傷、腰部及背 部多處擦傷及皮下出血、右手瘀青、左手瘀青及擦傷、左下 臂皮下出血、右踝後處瘀青等傷勢，有臺北市立萬芳醫院10 8年11月13日受理家庭暴力事件驗傷診斷書存卷為憑（偵卷 第29至30頁），與證人陳○○所述遭被告坐壓腹部壓制在地、 證人黃雀華證述被告將陳○○壓在地上時二人手腳糾纏扭打及 證人林○○證述被告坐壓陳○○腹部時掐壓陳○○胸部可能造成之 傷勢，均無二致，被告於檢察官訊問時亦坦承：陳○○的拇指 是我咬傷，其他地方的抓傷應該是雙方在拉扯中造成的等語 （偵卷第92頁），益徵被告將陳○○坐壓在地、相互扭打並咬 住其左手拇指，確實造成陳○○左手大拇指開放傷口並遠端指 骨骨折、左頸抓傷及胸、背、雙上臂、腰部挫傷等傷害。 ㈢被告之行為不符合正當防衛：
⒈刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於 防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現 在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而 言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以 侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著 手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬 未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛 過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性 」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當， 倘非防衛行為，當無過當與否之問題。又正當防衛必須對於 現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何 方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬 多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方 先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之 侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在， 自無主張防衛權之餘地（最高法院100年度台上字第4939號 、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。 ⒉本件案發時，陳○○雖出手毆打被告臉部，將被告壓制在地、 掐勒其頸部在先，然經林○○使力將陳○○拉倒後，陳○○反遭被 告坐壓腹部壓制在地，已如前述。且證人林○○於檢察官訊問
時具結證稱：陳○○趴在陳○○身上掐他脖子，我一直拉陳○○， 把二人拉開後，陳○○、陳○○還想互相攻擊對方，被我擋在中 間，後來陳○○上前把陳○○壓在地上等語（偵卷第100、101頁 ），而被告自承其遭陳○○出拳擊中左太陽穴後，直接被陳○○ 撲倒壓在地上、掐住頸部，觀諸被告除顏面多處皮下出血擦 傷、頸部多處皮下出血外，別無其他傷勢（偵卷第31至35頁 ），可見陳○○掐勒被告頸部經林○○向後拉倒因而仰躺在地時 ，其不法侵害行為即已終止，此際被告原可起身離開，惟被 告捨此不為，仍試圖攻擊進而將陳○○坐壓於地面，與之扭打 ，造成陳○○除左手大拇指開放傷口並遠端指骨骨折外，另受 有頸部多處擦傷、胸壁擦傷、腰部及背部多處擦傷及皮下出 血、右手瘀青、左手瘀青及擦傷，左上臂皮下出血、右踝後 處瘀青等多處身體部位受傷，顯非排除不法侵害之必要反擊 行為，而是基於傷害故意所為報復行為甚明。
⒊至被告辯稱：林○○將陳○○拉倒後，陳○○的手並未放開，仍繼 續掐住我的脖子，左手剛好在我嘴巴旁邊游移，我才反咬他 云云，惟證人林○○於檢察官訊問時明確證述其於陳○○壓制、 掐住被告頸部時，已成功將二人分開，並於雙方試圖互相攻 擊之際擋在中間，繼之被告始將陳○○坐壓在地等情，參以證 人林○○為被告配偶，與之立場相同，當無偏袒陳○○之虞，被 告前開所辯，與證人林○○證述內容扞格不入，無從信實。林 ○○當場既已將陳○○與被告分開，陳○○原掐勒被告頸部之不法 侵害即已終止，其後被告基於傷害之故意坐壓於陳○○腹部與 之扭打過程，陳○○即便再有對被告出手掐頸之行為，亦屬無 從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。 ㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪：
㈠家庭暴力防治法所謂家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、 精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。 所稱家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、 第2款分別定有明文。被告與陳○○係兄弟關係，為家庭暴力 防治法第3條第4款規定之家庭成員，其所為傷害行為，係家 庭成員間實施身體上不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法 之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對家庭暴力罪無科處刑 罰之規定，應依刑法規定論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：
㈠原審以被告犯傷害罪，事證明確，予以論罪科刑，雖屬卓見 。惟量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當(最高法院105年度台上字第505 號判決 意旨參照）。經查，本件被告與陳○○互為傷害，雖否認犯行 ，於犯後態度無從為較諸陳○○更有利之考量，然被告係遭陳 ○○攻擊在先，心有不甘始予反擊，雙方均受有相當之傷勢， 依其惡性與犯罪情節並無更高之非難評價，原審就陳○○傷害 部分量處拘役30日，而對被告量處拘役50日，難謂公允。 ㈡被告上訴猶執前詞否認犯罪，均經指駁如前，洵非有據，惟 原判決既有上開可議之處，仍應由本院就被告部分予以撤銷 改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與陳○○為兄弟關係，縱 因金錢問題素有不睦，難期兄友弟恭、相互友愛，仍非不得 儘予避讓，竟當年邁父親之面，不顧父親心痛為難，暴力相 向，造成陳○○受有左手大拇指開放傷口並遠端指骨骨折、左 頸抓傷及胸、背、雙上臂、腰部挫傷等傷害，行為偏差，應 予非難，兼衡被告前無犯罪紀錄，素行良好，高職畢業之智 識程度（本院卷第37頁），其犯罪之動機、目的、手段，於 原審及本院審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之 家庭生活狀況（原審卷㈡第143頁、本院卷第143頁），復念 本案究係陳○○先行出手傷害被告而起事端，被告因此同受有 顏面及頸部挫傷合併瘀青等傷勢，暨被告犯後否認犯行，雙 方未能達成和解之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦提起公訴，由檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
編號 內容 1 陳○○：今天是11月13日我現在要先回家。 （檔案時間01分30秒） （電鈴聲響） 陳○○：誰？ 林○○：我。 （開關門及拉鍊聲） 【中略】 （檔案時間05分00秒） 陳○○：今天就不去做，我就不帶健保卡。 林○○：搞不好回來還早可以過去 陳○○：不用了啦，回來太晚了 陳○○：你貼那什麼？ 陳○○：貼什麼？ 陳○○：你貼那張是什麼？ 陳○○：貼什麼？ （檔案時間05分23秒，碰撞及衣物摩擦聲響） 陳○○：你是要幹嘛？ 林○○：大哥你在幹嘛？大哥不可以這樣！不要這樣子！欸真的不行！不要這 樣！不要…… 陳○○：幹你哪厚！ 陳○○：我很痛！ 陳○○：幹你娘！ 林○○：喔！不可以這樣！喔！麥安內啦！你跟…… 陳○○：幹你娘！ 陳○○：幹你娘！ 2 黃雀華：唉呦！麥安內啦！ 陳○○：幹！幹！ 林○○：不要這樣子！ 陳○○：幹你娘！ 林○○：不要這樣子！不要這樣！ 陳○○：幹你娘！ 陳○○：……（內容模糊）。 林○○：麥安內、麥安內、麥安內！真的！兄弟之間不要這樣子，有什麼好好 這樣子！ 陳○○：……（內容模糊）。 黃雀華：不可以這樣子啦欸！ 林○○：大哥，麥安內好嗎？好嗎？麥安內！ 陳○○：陳○○！你是大哥欸！ 林○○：麥安內！ 黃雀華：好了啦！ 林○○：大哥！ 黃雀華：兩個！兩個不要這樣子了啦。 陳○○：……（內容模糊） 黃雀華：兩個麥安內啦。叫警察、叫警察、叫警察來。 陳○○：叫什麼？ 林○○：啊？你們可以不要這樣子好嗎？大哥！ 陳○○：趕快把他帶走！（急促喘氣聲） 林○○：麥安內啦！ 陳○○：……兄弟這樣子（哭泣聲）。 黃雀華：好了啦！不要這樣子啦！ 林○○：真的不要這樣，你這樣打人家你也不對捏！大哥！你怎麼可以這樣子！ 陳○○：……（內容模糊） 黃雀華：好啦，好了啦，不要這樣子啦。兩個都不要了啦。 陳○○：（急促喘氣） 林○○：大哥，麥安內啦！拜託欸！ 陳○○：……（內容模糊） 黃雀華：兩個、兩個都鬆手啦，快點啦！ 陳○○：幹你娘（喘氣非常急促） 陳○○：……（內容模糊） 林○○：真的麥安內、麥安內、麥安內！ 陳○○：哎喲喂。 林○○：麥安、你這樣會、他會受傷！ 陳○○：他用手來打我。把你…… 林○○：你不要這樣，他會沒呼吸啦！ 黃雀華：快放下啦。 陳○○：放下！ 陳○○：……雀華，他們倆在欺負我一個，妳站在那看殺小啦！ 林○○：沒啦，大哥，你麥安內！ 黃雀華：我那欸謀咧……（內容模糊） 林○○：麥安內！ 陳○○：你給我來抽走！ 林○○：真的麥安內！ 黃雀華：……（內容模糊）沒辦法喘氣啦！ 陳○○：你們兩個欺負我一個。 黃雀華：……（內容模糊）麥安內啦！ 黃雀華：沒辦法喘氣啦！你不要把他……（內容模糊） 陳○○：二得（音）阿，你好心……（內容模糊） 陳○○：你二個欺負我一個。 林○○：大哥、大哥、把手放開！手放開！ 黃雀華：……（內容模糊），好不好？等你們（聲音被蓋過）也帶不走，為什 麼要為了錢弄成這樣子？蛤？錢帶得走的喔？ 3 （檔案時間08分03秒） 林○○：傷到哪裡了，是你流血還是他流血？你把瑞德打到流血你是怎樣啦？ 陳○○：我被他咬的啦！ 陳○○：我快喘不過氣！ 林○○：你麥安內啦拜託欸！ 陳○○：我有欠你錢嗎？ 林○○：麥、兄弟麥安內啦，拜託欸！ 陳○○：有什麼話去法院說。 陳○○：我不跟你說。 陳○○：（喘氣）去法院說。 陳○○：……（內容模糊）。 林○○：麥安內，拜託、拜託！ 黃雀華：兩個不要再這樣了啦！ 林○○：真的、麥安捏。 （檔案時間08分34秒） 陳○○：我、我、我沒辦法了，帶我來……（聽不清楚），我不去了。 陳○○：（喘氣）幫我打電話報警。幫我打電話報警。 林○○：你有沒有怎麼樣？ 陳○○：我差點喘不過氣了，脖子把我掐緊，做賊還喊抓賊。 黃雀華：我剛剛也倒在地上，大家也都受傷。 陳○○：你老公先出手的。 林○○：不要這樣，兩個兄弟就這樣。 陳○○：我要先報警。 林○○：好了啦。麥安內啦。 黃雀華：……。 陳○○：回去吧。 （撥電話聲） 【下略】 4 （關門聲） 林○○：好了、好了、好了。 陳○○：我來報警、我來報警、我要去報警，我先去報警（喘氣）。 林○○：你有沒有怎麼樣？ 陳○○：他掐著我，雀華手把我拉著，我要去報警。 （檔案時間11分04秒） 林○○：好，直接去派出所、直接去派出所。 陳○○：（喘氣）他趁我不注意，他假裝說、你貼那什麼。 林○○：好，你去跟警察講，安全帽戴起來、安全帽。 （機車引擎聲） 陳○○：先上來，不然他等等又過來，先騎走。 （男子咳嗽聲、機車騎乘聲）