臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2173號
上 訴 人
即 被 告 鄭家鈞（原名鄭暐霖）
選任辯護人 胡世光律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度訴字第1360號，中華民國110年4月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27869號、109年
度偵字第7939號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄二所示販賣第二級毒品未遂罪暨定執行刑部分均撤銷。
鄭家鈞犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號七所示之物，沒收之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年陸月。 事 實
一、鄭家鈞明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，非經許可，不得擅自持有、販賣或運輸， 竟基於販賣第二級毒品大麻之犯意，為下列犯行：（一）於民國108年9月15日凌晨1時許，經由上游張豐麟介紹， 在設址桃園市○○區○○路000號MEET NIGHT CLUB 之1 樓店 門口前，向1名外籍男子以1公克大麻新臺幣（下同）1,10 0元之價格，共計22,000元購入20公克大麻，並於108年9 月17日前某時，使用其所有如附表編號6所示行動電話（I MEI碼：0000000000000000、000000000000000號，內含門 號0000000000號之SIM卡1張），在社交網站REDDIT論壇上 ，以帳號「fresh432」向不特定人留言「有人在找糧食嗎 」之方式，兜售第二級毒品大麻，經員警於108年9 月17 日下午3時許執行網路巡邏時發現，遂以帳號「chillmyli fe7」與鄭家鈞聯繫，渠等再改以telegram通訊軟體聯絡 ，洽定以12,000元之價格販賣大麻10公克，並約定於108 年9月25日12時許，在桃園市○○區○○○路0段0號前進行交易 。嗣於面交過程中，鄭家鈞帶員警至放置大麻地點，並指 向樹下放有信封袋內含如附表編號1所示以夾鏈袋包裝之 大麻1包（毛重11.83公克、淨重9.54公克）後，經警當場 表明身分後逮捕而未遂。
（二）於109年3月2日前27週之某時，在臉書社團「四二零研習 社」內之108年8月26日貼文「很好奇，最近是不是都鬧飢 荒」下方回覆「給私」，隨後再改以通訊軟體「Wicker」 為聯繫工具，使用其帳號「mightdre33」向不特定人兜售 第二級毒品大麻，嗣員警於網路巡邏時發現上開臉書回文 ，遂以臉書通訊軟體私訊鄭家鈞後，應鄭家鈞之要求，改 以通訊軟體「Wicker」帳號「skyraker」與鄭家鈞聯繫， 並洽定鄭家鈞以每包1公克，每公克1,650元之價格出售大 麻3包共計3公克，並約定於109年3月2日晚間7時30分許， 在桃園市○○區○○○○街000號前進行交易。嗣鄭家鈞先將大 麻3包裝入菸盒，並放置於騎樓樑柱旁，待員警抵達現場 後，以手指指向菸盒方式示意員警取貨時，員警即出示證 件逮捕而未遂。
二、案經臺北市政府警察局大安分局、新北市政府警察局中和分 局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告鄭家鈞（下 稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚 無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事 實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。 另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調 查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不 可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於本院坦承不諱，並分別有下列證據可 佐：
（一）事實欄一（一）部分：
1.此部分事實，迭據被告於警詢、偵查及原審及本院審理中 均坦承不諱（見108年度偵字第27869號卷〈下稱偵一卷〉第 16至21、93至94、208頁，原審卷第61至62頁，本院卷第1 00頁），核與證人即臺北市政府警察局大安分局警員蔡榮 軒於偵查中之證述大致相符（見偵一卷第208頁），且有 被告於社交網站REDDIT論壇文章之留言截圖及訊息翻拍照 片、通訊軟體telegram對話內容翻拍照片31張，及臺北市 政府警察局大安分局安和路派出所查扣物品照片4張附卷 可稽（見偵一卷第47至61頁），並有被告持以聯繫事實欄 一（一）販賣毒品犯行如附表編號6所示行動電話、編號1 所示深綠色乾燥植株1包（含袋毛重共11.83公克，淨重9. 54公克，取樣0.0043公克鑑驗用罄）扣案可資佐證。而上 開深綠色乾燥植株1 包，經交通部民用航空局醫務中心鑑 定後，確為第二級毒品大麻乙節，有該中心108年9月26日 毒品鑑定書在卷足參（見偵一卷第133至134頁）。 2.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而 異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品氾濫 ，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣 毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險， 苟非意在營利，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險 ，而無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處 所，平白無端義務為該買賣之工作，再參酌被告於偵查中 稱其以20公克22,000元之價格，透過上游張豐麟向某外國 人買入本案事實欄一（一）所示毒品，並於原審坦承與員 警約定以12,000元出售本案如附表編號1所示毒品（含袋 毛重11.83公克）等情（見偵一卷第95頁，原審卷第62頁 ），顯見被告確有從中賺取差價以營利之意圖及事實，灼 然甚明。
（二）事實欄一（二）部分：
1.此部分事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見109年度偵字第7939號卷〈下稱偵二卷〉第1 6至22、80至81、125至126頁，原審卷第62頁，本院卷第1 00頁），核與證人即新北市政府警察局中和分局中原派出 所員警翁子挺於偵查中之證述大致相符（見偵二卷第123 頁），且有臉書社團「四二零研習社」貼文暨回文截圖2 張、現場暨查扣照片共11張附卷可稽（見偵二卷第59至65
頁），並有被告持以聯繫事實欄一（二）販賣毒品所用如 附表編號7所示行動電話、編號2所示大麻花3包（含袋毛 重共3.5857公克，淨重2.6497公克，取樣0.0447公克鑑驗 用罄）扣案可資佐證。而上開大麻花3包，經臺北榮民總 醫院鑑定後，確為第二級毒品大麻乙節，有該醫院109年4 月14日毒品成分鑑定書在卷可參（見偵二卷第107頁）。 2.被告於偵查供稱其以7,500元向某男子購買5包大麻（合計 淨重5公克），並於原審坦承與員警約定以每公克1,650元 出售本案如附表編號2所示大麻3包（共3公克）等情（見 偵二卷第23頁，原審卷第62頁），可證被告確有從中賺取 差價以營利之意圖及事實至明。
（三）綜上所述，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以 採信，本案事證明確，被告如事實欄一（一）、（二）所 示犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總 統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6 個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後 條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下 罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定： 「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前 、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未 變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品 危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「 考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當 之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自 白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為 嚴苛。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較 為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定 。
（二）按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒 販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏 員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事 實上其不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販 賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨 參照）。查本案均係員警向被告偽稱欲購買毒品，並無實 際購毒之真意，然被告既有販賣第二級毒品之故意，並依 約攜帶毒品前往交易，即已著手實施販毒之行為，惟因員 警意在辦案，且伺機逮捕，以求人贓俱獲，並無買受毒品 之真意，故事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行 為，揆諸前揭判決意旨說明，核被告如事實欄一（一）、 （二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。至被告為販賣而持有 大麻之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，共2罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之減輕事由：
1.被告就事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品犯行 ，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒者之 警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實 合意而不遂，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規 定，按既遂犯之刑減輕。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條 第2項定有明文。查被告於偵查及原審均自白如事實欄一 （一）、（二）所示2次販賣第二級毒品未遂犯行，是均 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同法第17條第1項定有明文。查被告經警查獲 並扣得如附表編號1所示大麻後，即於偵查中供出其毒品 來源為張豐麟（見偵一卷第19頁），且配合檢警進行查緝 ，嗣確有查獲張豐麟販毒案，張豐麟亦經檢察官起訴、經 原審法院判處罪刑在案等情，有臺灣桃園地方檢察署108 年度軍偵字第192號、108年度偵字第28321號起訴書、原 審法院109年度訴字第91號判決書在卷可憑（見偵一卷第2 19至223頁，原審卷第133至140頁），顯見被告供出毒品 來源與查獲間具有相當因果關係，是被告如事實欄一（一 ）所示部分，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，
減輕其刑。
4.被告上開3項減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減之。三、撤銷改判及科刑審酌部分：
（一）原審認被告所犯如事實欄一（二）部分事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查：就被告如事實欄一（二）所示 販賣第二級毒品未遂犯行，其於偵審中均坦承認罪，業如 前述，嗣於本院亦坦承犯行，原審就此部分未依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。 被告上訴意旨表示坦承犯行及辯護人主張此部分被告應適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定，請求從輕量刑等 語，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷 改判。爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告正值青年 ，不思循正途賺取財物，竟企圖藉由販賣毒品獲取不法利 益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害他人身體健康，並 助長毒品氾濫，影響社會治安，應予非難，然考量事實欄 一（二）所販賣之毒品數量、金額、未完成交易行為即遭 警查獲、被告於偵查及原審對於犯行坦認之犯罪後態度、 前無犯罪紀錄之素行，及其學歷、有正當工作、經濟勉持 等生活狀況（見偵一卷第15頁、偵二卷第15頁被告警詢筆 錄受詢問人欄、原審卷第69至80頁），暨其犯罪動機、目 的、手段、其先前已為警查獲復再次犯案之情節一切情狀 ，爰量處如主文第2項所示之刑。
（二）沒收：
1.扣案如附表編號7所示行動電話1支（含SIM卡），係供被 告販賣本案事實欄一（二）所示第二級毒品之用，且為警 於交易現場查獲，亦據被告供陳在卷（見偵一卷第17頁、 偵二卷第80頁、原審卷第123至124頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問是否為被告所有，予以宣 告沒收之。
2.扣案如附表編號2所示大麻3 包，經鑑定後，確為第二級 毒品大麻，本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定沒收並銷燬之。然該物業經原審法院109年度單禁沒字 第911號裁定宣告沒收銷毀，並於110年1月22日執行完畢 等情，有原審法院公務電話查詢紀錄表、本院前案案件異 動查證作業表在卷可參（見原審卷第143至147頁），則該 物既已滅失而不存在，即無從為宣告沒收之客體，自不予 宣告沒收。
3.至附表編號5所示大麻菸，雖係員警於查獲被告事實欄一 （二）所示犯行時所扣得，然尚乏積極事證可認該物同屬 該次毒品交易之內容，難認與事實欄一（二）所示犯行相
關，爰不宣告沒收，此部分應由檢察官另依相關規定處理 。
四、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯如事實欄一（一）所示犯行罪證 明確而適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17 條第1項、第2項（修正前）、刑法第25條第2項等規定，並 以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正途賺 取財物，竟企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲 查緝毒品禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響 社會治安，應予非難，然考量事實欄一（一）所販賣之毒品 數量、金額、未完成交易行為即遭警查獲、被告於偵查及原 審對於犯行坦認之犯罪後態度、前無犯罪紀錄之素行，及其 學歷、有正當工作、經濟勉持等生活狀況（見偵一卷第15頁 及偵二卷第15頁被告警詢筆錄受詢問人欄、原審卷第69至80 頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，認被 告犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑1年：扣案如附表 編號1所示深綠色乾燥植株1包，經鑑定後，為第二級毒品大 麻，業如前述，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定沒收並銷燬之；又包裝上開附 表編號1所示毒品之外包裝袋，係用於包裹毒品，其上顯留 有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必 要，該外包裝袋應併予諭知沒收銷燬之，至因鑑驗用罄之毒 品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬；扣案如附表編號6所 示行動電話1支（含SIM卡），係供被告販賣本案事實欄一（ 一）所示第二級毒品之用，且為警於交易現場查獲，亦據被 告供陳在卷（見偵一卷第17頁、偵二卷第80頁、原審卷第12 3至124頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不 問是否為被告所有，予以宣告沒收之；至扣案如附表編號3 至5之毒品大麻及編號8、9所示之物，均係被告自願帶同員 警至其住處搜索扣得，依被告於警詢供述：此等查扣之毒品 及器具都是我本人所有，是用來自己吸食大麻使用的等語（ 見偵一卷第18頁），足見與被告本案事實欄一（一）之犯行 無關聯性，爰均不宣告沒收，此部分應由檢察官另依相關規 定處理，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形， 其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前 揭所列情狀，兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態 度始終坦承犯行等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑度範 圍內，就被告如事實欄一（一）所示犯行量處有期徒刑1年 ，已屬從輕，核屬原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑 相當及比例原則；且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事
項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進 行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相 關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科 刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而 適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限， 亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或 失入之違法或失當之處。被告上訴意旨請求從輕量刑云云， 為無理由，應予駁回。
五、被告如事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品未遂罪 ，其犯罪性質相同，犯罪方法、過程、態樣亦大致相同，所 侵害之社會法益亦然，各罪之責任非難重複程度較高等情， 及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係 等，整體非難評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑 罰經濟之原則，就上開撤銷改判與上訴駁回部分（共2罪） 所處之罪刑，併定應執行刑如主文第4項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾彥碩
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 深綠色乾燥植株 1 包（含袋毛重共11.83 公克，淨重9.54公克，取樣0.0043公克鑑驗用罄） 經鑑驗後，為第二級毒品大麻 2 大麻 3 包（含各該包裝袋及標籤毛重共3.5857公克，淨重2.6497公克，取樣0.0447公克鑑驗用罄） 經鑑驗後，為第二級毒品大麻 3 綠色乾糙植物梗 1 包（含袋毛重共0.4720公克，淨重0.2280公克，取樣0.0116公克鑑驗用罄） 經鑑驗後，為第二級毒品大麻 4 深綠色乾燥碎屑 1 包（含袋毛重1.1020公克，淨重0.2810公克，取樣0.0022公克鑑驗用罄） 經鑑驗後，為第二級毒品大麻 5 大麻菸 1 支（含袋及標籤毛重1.7404公克，淨重0.4080公克，取樣0.0511公克鑑驗用罄） 經鑑驗後，為第二級毒品大麻 6 行動電話（廠牌：SAMSUNG ，IMEI碼：0000000000000000、000000000000000號，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張） 1 支 供被告販賣本案事實欄一 （一）第二級毒品大麻所用 7 行動電話（廠牌：HTC，IMEI碼：000000000000000 、000000000000000號，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支 供被告販賣本案事實欄一（二）第二級毒品大麻所用 8 研磨器 1 個 經刮取殘渣經鑑驗後，為第二級毒品大麻 9 吸食器 1 個 經檢出大麻主成分