臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2132號
上 訴 人
即 被 告 陳柏傑
選任辯護人 李柏杉律師
上 訴 人
即 被 告 陳憬妍
選任辯護人 謝殷倩律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 洪子翔
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院110年度訴字第128、370號，中華民國110年5月12日
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第372
12、45274號、110年度偵字第4181號；移送併辦案號：臺灣新北
地方檢察署110年度偵字第10540、10541號；追加起訴案號：臺
灣新北地方檢察署110年度偵字第6088號），提起上訴，暨臺灣
新北地方檢察署移送併辦（案號：臺灣新北地方檢察署110年度
偵字第15831、21230號），本院裁定如下：
主 文
原判決關於丙○○犯其附表一編號4、5所示販賣第二級毒品罪，暨定應執行刑部分、丙○○、乙○○、甲○○犯其附表一編號1、3所示販賣第二級毒品罪之沒收部分，均撤銷。
丙○○犯如附表一編號4、5主文欄所示之罪，各處如附表一編號4、5主文欄所示之刑及沒收。
丙○○、乙○○、甲○○犯如附表一編號1、3所示販賣第二級毒品罪之沒收，各如附表一編號1、3所示。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○、乙○○及甲○○均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法均不得販賣 及持有，竟分別為下列犯行：
㈠丙○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之 犯意聯絡，以丙○○所持用如附表二編號3、4所示行動電話2 具及乙○○所持用如附表二編號9、10所示行動電話2具作為聯 絡工具，自民國109年10月1日晚上10時17分許起，先由陳科 屹持用門號0000000000號之行動電話，接續透過網路社交通 訊軟體LINE（下稱LINE）訊息及行動電話通話等方式，與丙 ○○聯繫購買第二級毒品甲基安非他命35公克事宜，復於109 年10月2日晚上10時21分許，在新北市○○區○○路000號對面某 處，由乙○○以新臺幣（下同）3萬2,000元之代價，販賣第二 級毒品甲基安非他命35公克予陳科屹。嗣經新北市政府警察 局永和分局（下稱永和分局）員警持原審法院法官核發之通 訊監察書對丙○○持用之行動電話門號0000000000號實施通訊 監察，並於109年10月11日晚上7時8分許，持原審法院法官 核發之搜索票，前往丙○○所使用、斯時停放在新北市○○區○○ 路000○0號前之車牌號碼000-0000號自小客車執行搜索，當 場扣得丙○○所持用如附表二1至4所示之物；復於同日晚上9 時55分許，持原審法院法官核發之搜索票，前往丙○○斯時位 在桃園市○○區○○○路0段000巷000號11樓居所執行搜索，當場 扣得丙○○所有如附表二編號5、6所示之物；又於同日晚上8 時30分許，經丙○○友人王荺騰之同意後，前往王荺騰斯時位 在新北市○○區○○路000號2樓13室住處執行搜索，並當場扣得 丙○○所有如附表二編號7所示之物。
㈡甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，自109 年10月29日晚上10時31分許起，先由劉庭羽透過網路社交通 訊軟體Telegram Messenger（下稱Telegram）訊息及網路社 交通訊軟體「WECHAT」（下稱微信）訊息等方式，與甲○○聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命0.5公克事宜，復於109年10 月30日上午8時40分許後某時許，在新北市新店區大坪林捷 運站附近某處，以1,000元之代價，將不知情之乙○○所有之 第二級毒品甲基安非他命0.5公克販賣予劉庭羽。 ㈢乙○○與甲○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之 犯意聯絡，以乙○○所持用如附表二編號9、10所示行動電話2 具及甲○○所持用如附表二編號15所示行動電話1具作為聯絡 工具，自109年12月8日上午6時43分許前某時許起，由甲○○ 透過LINE訊息之方式，與劉庭羽聯繫販賣第二級毒品甲基安 非他命0.5公克事宜，復於109年12月8日上午10時許，在新 北市○○區○○路00巷0號，以1,000元之代價，將乙○○所有之第
二級毒品甲基安非他命0.5公克販賣予劉庭羽。嗣經永和分 局員警於109年12月10日上午9時5分許，持原審法院法官核 發之搜索票，前往乙○○斯時位在新北市○○區○○路00巷0號4樓 居所執行搜索，並當場扣得乙○○及甲○○所有如附表二編號8 至16所示之物。
㈣丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於109 年1月23日江敏綺自日本回國後時起至同年2月18日江敏綺為 警查獲時止期間某時許，在丙○○斯時位在新北市○○區○○路00 0號7樓租屋處內，以3,000元之代價，將第二級毒品甲基安 非他命1公克販賣予江敏綺。
㈤丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其 所持用如附表二編號17所示行動電話1具作為聯絡工具，自1 10年1月29日下午4時53分許起，透過微信之通話及訊息等方 式，與薛羽瑩聯繫以2萬1,000元之代價（雙方嗣後改約定以 2萬元之價格交易），販賣第二級毒品甲基安非他命17.5公 克予薛羽瑩事宜，復於110年1月29日晚上6、7時許，在薛羽 瑩友人位在桃園縣楊梅火車站附近住處，欲以2萬元之代價 ，將所攜帶之第二級毒品甲基安非他命17.5公克販賣予薛羽 瑩，惟因薛羽瑩僅攜帶現金1萬8,000元，不足雙方最後約定 之甲基安非他命價金2萬元，丙○○乃未交付上開第二級毒品 甲基安非他命17.5公克而未遂。嗣經永和分局員警於110年2 月2日下午1時30分許，持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地 檢署）檢察官之拘票，前往桃園市○○區○○○路0段00號前執行 拘提丙○○，並當場扣得丙○○所有如附表二編號17所示之等物 ，始循線查獲上情。
二、案經永和分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴、追加起訴及 移送併辦審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○（以下 分別簡稱被告丙○○、被告乙○○、被告甲○○，合稱被告3人）
及其等辯護人對本院審理時提示之卷證，均同意或不爭執其 等證據能力（見本院卷一第265至267、348至349、359至361 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資 料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明 顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告3人及其等辯護人於本 院審理時均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第268 至276、350至359頁），復均查無違反法定程序取得或其他 不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、 被告3人及其等辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告3人於偵查、原審及本院審理中均坦 承不諱（見偵37212卷第149至154、170至171頁；偵45274卷 第147至149、166至167、205頁；偵4181卷第97至98頁；偵6 088卷第116、118至120、130頁；原審128卷一第50、180、2 11、312至318、335頁；原審370卷第32、82至83、138至139 頁；本院卷一第259至264、362至368頁），核與證人陳科屹 於警詢、偵查及原審審理中證述、證人劉庭羽、江敏綺及薛 羽瑩於警詢及偵查中證述情節相符（見偵37212卷第197至19 9頁；偵45274卷第47至49、191至192頁；偵4181卷第91至92 頁；偵6088卷第65至66、244、147至150、165、251至252頁 ；原審128卷一第298至311頁），並有原審法院109年聲搜字 第127號搜索票、109年聲搜字第1780號搜索票、109年聲搜 字第2072號搜索票、110年聲搜字第48號搜索票、永和分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜 索同意書、贓物認領保管單、扣案物照片、新北地檢署扣押 物品清單、本院贓證物品保管單、原審法院109年聲監續字 第851號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、永和分局 查獲乙○○涉毒品案檢測報告、內政部警政署刑事警察局110 年2月4日刑鑑字第1098035392號鑑定書、監視錄影設備檔案 翻拍照片、新北地檢署檢察官拘票、被告丙○○與薛羽瑩間微 信聯繫紀錄、被告甲○○與劉庭羽間微信聯繫紀錄、Telegram 聯繫紀錄及LINE聯繫紀錄等件在卷可稽（見偵37212卷第75 至77、79至至90、93至95、97至101、107至111、115、117 至121、123至129頁；偵45274卷第61、63至71、77至78、91 、119至120、123、197至199、201至202頁；偵4181卷第43 、45至49頁；偵6088卷第5至6、19至25、27、71至87頁；偵 10540卷第87至91、189、191、193至197頁；原審128卷一第
165至166頁；本院卷一第9至19、125頁），並有如附表二編 號8至13、15所示之物扣案可資佐證，堪認被告3人前揭任意 性自白核均與事實相符，應均堪採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並 無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知， 毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於 自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平 添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 查被告3人均為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關 嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝 法辦重刑之極大風險為之，且被告丙○○於偵查中供稱：陳科 屹向乙○○以3萬2,000元購得甲基安非他命，伊從中賺取2,00 0元；伊賣給江敏綺甲基安非他命1公克3,000元，來源是以1 公克2,500元向乙○○買的等語甚明（見偵6088卷第116頁）； 被告乙○○於原審審理中亦以證人身分到庭結證稱：丙○○跟伊 說他有朋友陳科屹要毒品，伊就拿（甲基安非他命35公克） 給陳科屹，當天伊實際收到的金額是3萬2,000元，扣除成本 2萬8,000元，伊跟丙○○平分後，1人獲利2,000元等語明確（ 見原審128卷一第312、316至317頁），參酌被告甲○○係以1, 000元之代價販賣0.5公克甲基安非他命予劉庭羽，業經本院 認定如前，足見被告3人販賣系爭甲基安非他命予買家，顯 均有意從中獲取利潤，是被告3人主觀上均具有販賣甲基安 非他命以營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上，本件被告3人犯行均事證明確，均洵堪認定，應均予依 法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。查被告丙○○為如附表一編號4所示行 為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定 業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效 ，其中⒈修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害 防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元 以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒 刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之 新法並非較有利於被告丙○○；⒉修正後毒品危害防制條例第1 7條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至 第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方 得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外 ，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前 毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告丙○○較為有利 。經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告 丙○○，則就被告丙○○所犯如附表一編號4所示販賣第二級毒 品犯行，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之 修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，依法不得販賣及持有。又刑法上關於販賣罪 ，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實 行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。本案被告丙○○於如 附表一編號5所示時間，與薛羽瑩議定以2萬元之代價交易第 二級毒品甲基安非他命17.5公克後，遂依約前往約定地點與 薛羽瑩見面，並欲交付第二級毒品甲基安非他命17.5公克， 惟因薛羽瑩未帶足雙方最後約定之甲基安非他命價金2萬元 ，被告丙○○方未交付上開第二級毒品甲基安非他命17.5公克 ，足認被告丙○○主觀上原即有販賣第二級毒品甲基安非他命 之故意，且客觀上已著手於犯罪行為之實行，僅因薛羽瑩未 帶足雙方約定之價金，始不能完成販賣行為，而未遂。核被 告乙○○就如附表一編號1、3所為、被告丙○○就如附表一編號 1所為、被告甲○○就如附表一編號1、3所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○就如
附表一編號4所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○就如附表一編號5所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。
㈢被告3人各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他 命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈣被告乙○○、丙○○間就如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行 ；被告乙○○、甲○○就如附表一編號3所示販賣第二級毒品犯 行，均有犯意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。 ㈤又被告乙○○、甲○○所各犯上開2次販賣第二級毒品犯行；被告 丙○○所犯上開3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈥新北地檢署檢察官移送併辦（新北地檢署110年度偵字第1054 0、10541、15831、21230號）之犯罪事實，核分別與原起訴 且經本院論罪科刑之被告3人販賣第二級毒品部分，具有事 實上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併為審究。三、刑之加重、減輕事由：
㈠依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第 47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否 有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被 告乙○○前於101、102年間因犯圖利聚眾賭博罪，經臺灣臺北 地方法院以102年度訴字第625號判決判處有期徒刑3 月確定 ，於107年7月20日易科罰金執行完畢；被告丙○○前於107年 間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以107年度 簡字第2222號判決判處有期徒刑2月確定，於108年5月23日 易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表2份在卷可 按，其等於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本
刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定 ，本院審酌被告乙○○上述圖利聚眾賭博罪，甫於107年7月20 日易科罰金執行完畢；被告丙○○所犯上述施用第二級毒品罪 ，甫於108年5月23日易科罰金執行完畢，理應均生警惕作用 ，期待等其返回社會後能因此自我控管，惟被告乙○○、丙○○ 竟均未生警惕，復故意分別再犯上述圖利聚眾賭博、施用第 二級毒品等犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告乙○○ 、丙○○對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、 罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解 釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告乙○○、丙○○以累犯所 處之刑罰超過其等所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵 害之情形，爰就被告乙○○、丙○○所犯，均依上開規定除法定 本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外 ，各依累犯規定加重其最低本刑。則被告乙○○、丙○○之辯護 人分別以被告乙○○、丙○○前所犯者分別係賭博、施用第二級 毒品罪，並非販賣第二級毒品罪，與本案罪刑不同等為由， 主張本案被告乙○○、丙○○均不應依刑法第47條第1項規定加 重其刑云云，尚難憑採。
㈡被告丙○○就如附表一編號5所示販賣第二級毒品犯行，雖已著 手於上開販賣第二級毒品行為之實施，然因薛羽瑩未攜帶足 額價金而未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25 條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑，並依法先加（法 定本刑為無期徒刑部分不予加重）後減之。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，現行毒品危害防制 條例第17條第2項亦定有明文。又所謂自白乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告3人於偵查、 原審及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品犯行，爰分別 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及現行毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，就被告3人前開所犯販賣第二級 毒品罪均減輕其刑，被告乙○○部分及被告丙○○所犯如附表一 編號1、4部分並均依法先加後減之；被告丙○○所犯如附表一 編號5部分，有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、 第71條第2項規定遞減之。
㈣次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。復按毒 品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑
寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目 的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言， 若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供 他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其 和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能 逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉 ，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪 者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院108年度 台上字第1828號判決意旨參照）。查：
⒈被告甲○○於警詢時主動告知員警其如附表一編號2、3所示 販賣第二級毒品犯行之來源均為被告乙○○，且被告乙○○與 其共同販賣如附表一編號3所示第二級毒品予劉庭羽等語 ，經永和分局員警對被告乙○○發動偵查，被告乙○○於警詢 及偵查中均坦承其確為被告甲○○如附表一編號2、3所示販 賣第二級毒品犯行之毒品來源，並指示被告甲○○交付如附 表一編號3所示第二級毒品予劉庭羽等語，經新北地檢署 檢察官偵查後，認被告乙○○亦共同涉犯本案販賣如附表一 編號3所示第二級毒品甲基安非他命予劉庭羽罪嫌重大， 以109年度偵字第37212、45274號、110年度偵字第4181號 起訴，並以110年度偵字第10540、10541、15831號移送併 辦審理等情，有被告乙○○、甲○○之調查筆錄、被告乙○○之 訊問筆錄及新北地檢署檢察官起訴書及移送併辦意旨書等 件附卷可查（見偵45274卷第178、186至188、203至205頁 ；偵6088卷第207至211頁；本院卷第253至254頁），並經 本院認定如上述理由，應可採信。足證本案被告甲○○供出 毒品來源，因而查獲其他共犯，是被告甲○○所犯上開販賣 第二級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項 之規定，應各予減輕其刑至三分之二。被告甲○○有上開數 種減輕其刑事由，應均依刑法第70條、第71條第2項規定 遞減之。
⒉被告丙○○雖於110年2月3日警詢及偵查中曾主動供出被告乙 ○○係其販賣第二級毒品甲基安非他命予陳科屹之共犯，且 亦係其賣給江敏綺第二級毒品甲基安非他命之來源等情， 有被告丙○○之調查筆錄及訊問筆錄各1份附卷可查（見偵6 088卷第12至13、116至118頁），惟被告丙○○於109年10月 12日遭永和分局員警查獲毒品案時，並未明確指證上手身 分，被告乙○○之身分係永和分局員警調閱路口監視器後因 而得知身分，且被告乙○○於109年12月11日警詢及偵查中
即已先坦承與被告丙○○共同販賣如附表一編號1所示第二 級毒品甲基安非他命予陳科屹等事實，被告丙○○係於110 年2月3日警詢時始坦承與被告乙○○共同販賣第二級毒品甲 基安非他命，是永和分局員警並非因被告丙○○之供述而查 獲被告乙○○等情，有永和分局110年3月29日新北警永刑字 第1104173852號函及被告丙○○、乙○○之調查筆錄等件在卷 足憑（見偵37212卷第18至19、151至152、170至171、180 至181頁；偵45724卷第14至15、147至149頁；偵6088卷第 12至13、116至118頁；原審128卷一第269至270頁），則 被告丙○○就如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行並無 供出毒品來源，因而查獲之情事；又依卷內事證，被告丙 ○○並未曾供承被告乙○○係其欲販賣第二級毒品甲基安非他 命予薛羽瑩之共犯或毒品來源，而被告乙○○亦未曾供承其 係被告丙○○販賣第二級毒品予江敏綺、薛羽瑩之共犯或毒 品來源等情，實難認本案被告丙○○所犯如附表一編號4、5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予江敏綺、薛羽瑩犯行 之毒品來源係被告乙○○，則被告丙○○就其如附表一編號4 、5所示販賣第二級毒品犯行並無供出毒品來源，因而查 獲共犯或正犯之情事，自均無從依毒品危害防制條例第17 條第1項減輕或免除其刑。是被告丙○○之辯護人以被告丙○ ○已供出毒品之來源為被告乙○○為由，主張本案被告丙○○ 之犯行應均依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第66 條規定減輕其刑至三分之二云云，不足採信。
㈤復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行 使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環 境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在 客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減 輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第744號判決意旨參照）。查甲基安非他命屬於第二級毒品 ，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序 造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告3人行為時均已成年， 依其等智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其等縱非以此 為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意販賣甲基安非他命 予他人，仍屬不該，且難認有何足以引起一般同情之特殊原
因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（被告乙○○上開 販賣第二級毒品及被告丙○○就如附表一編號1所示販賣第二 級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 後均為有期徒刑5年；被告丙○○就如附表一編號4所示販賣第 二級毒品部分，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕後為有期徒刑3年6月；被告丙○○就如附表一編號5 所示販賣第二級毒品未遂部分，經依刑法第25條第2項及毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑2年6月 ；被告甲○○上開販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條 例第17條第1項、第2項規定減輕後均為有期徒刑1年8月）， 猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自均無刑法第59條之適用餘 地。是被告乙○○、甲○○及其等辯護人以被告乙○○、甲○○犯後 均坦承犯行、態度良好等為由，主張被告乙○○、甲○○應均依 刑法第59條規定，減輕其刑云云；被告丙○○及其辯護人以被 告丙○○犯後坦承犯行，係因偵查起訴與犯罪時間相隔近1年 ，難以溯源查知毒品來源，並非被告丙○○不願意供出上游， 惟被告丙○○曾向執掌毒品查緝工作之海洋委員會海巡署偵防 分署花蓮查緝隊（下稱海巡偵防分署花蓮查緝隊）檢舉其他 毒販情資，協助毒品查緝工作，並因而破獲毒犯窩藏地點， 於109年11月26日在桃園市查獲犯罪嫌疑人，並破獲第三級 毒品愷他命282.1公克，則被告丙○○於109年11月間另案提供 線索供緝毒人員追查毒品之行為，應較一般販毒者純為毒品 危害防制條例第17條第1項規定減刑機會始提供販毒者情資 情形，於國家毒品防制工作更具積極之成果，有減少毒品擴 散之實質效益，顯有刑法第59條規定之酌減事由等為由，主 張被告丙○○應依刑法第59條規定，減輕其刑云云，均不足採 信。
四、上訴駁回之理由〔即被告3人所犯如附表一編號1、3所示販賣 第二級毒品罪之罪刑部分及被告甲○○所犯如附表一編號2所 示販賣第二級毒品罪（含沒收）部分〕：
㈠原審以被告3人犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品犯行 均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 1項、第2項（原判決據上論斷欄漏載毒品危害防制條例部分 條文，應予補充）、刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丙○○ 均係累犯，另被告甲○○前因施用毒品案件經臺灣臺北地方法 院裁定送觀察勒戒，於107年7月9日執行完畢釋放出所，復 於109年12月6日、110年1月7日因施用毒品案件，由新北地 檢署以110年度毒偵字第2934、2935號偵辦中，被告3人明知 甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，且均經觀察、勒戒之
矯治程序，復均未能戒絕毒品，猶為本案販賣甲基安非他命 犯行，可徵其等悔意不深；兼衡被告3人共同或各自販賣毒 品之種類、人數、次數及販毒所得(原判決誤載其等施用毒 品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體 、財產等法益，尚無明顯而重大之實害等語，應予刪除）。 再審酌被告甲○○為警查獲後，立即供出其施用及販賣毒品來 源為乙○○；另考量被告3人於偵查及原審審理中坦承販賣毒 品犯行（原判決誤載為施用毒品犯行，應予更正）；暨被告 乙○○於原審審理中供稱其國中畢業，入監所前從事廚師，月 收入約2萬6,000元至3萬2,000元，需扶養1名8歲的小孩及父 母親；被告丙○○自承其高中畢業，入監所前從事美髮、網拍 在家照顧小孩，月收入約3萬多元，有1名剛出生的小孩需要 照顧扶養；被告甲○○陳稱其高職肄業，現在從事網拍理貨人 員，月收入約2至3萬元，需要扶養父親之家庭生活狀況等一 切情狀，就被告乙○○如附表一編號1、3所犯，分別量處有期 徒刑5年4月、5年2月，並定其應執行刑為有期徒刑6年10月 ；就被告丙○○如附表一編號1所犯量處有期徒刑5年6月；就 被告甲○○如附表一編號2、3所犯，分別量處有期徒刑1年9月 、1年10月，並定其應執行刑為有期徒刑2年6月；另就沒收 部分說明：被告甲○○因犯如附一編號2所示販賣第二級毒品 犯行所取得之價金1,000元，雖未扣案，惟如宣告沒收，亦 無過苛之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑之宣告亦 稱妥適，應予維持。
㈡被告丙○○上訴意旨另以其就如附表一編號1所示犯行應依毒品 危害防制條例第17條第1項及刑法第66條規定減輕其刑至三 分之二，並應依刑法第59條規定減輕其刑云云；被告乙○○、 甲○○上訴意旨另以其等所犯如附表一編號1至3所示犯行應均 依刑法第59條規定減輕其刑云云，業經本院一一論駁如上， 均不足取。被告乙○○上訴意旨另以其因一時失慮，誤交損友 ，不慎誤觸法網，但並非專職販賣毒品之大盤商、中盤商般 ，以販賣毒品為營利管道及主要職業，其就如附表一編號1 所示犯行，僅係應被告丙○○要求而代為支付毒品，獲利亦與 被告丙○○對分，而如附表一編號3所示犯行之交易款項1,000 元僅係由被告甲○○分得，其並無獲利，且其2次行為所出售 毒品並非大量，對社會大眾未產生重大危害；又其前無販賣 毒品之前科紀錄，行為時年紀尚輕，犯後坦承犯行，已洗心 革面，足見其品行尚佳，實非惡性重大之人，再其目前為家 中經濟支柱，另須扶養1名未成年子女，原審量刑過重，請
從輕量刑云云；被告丙○○上訴意旨另以其與被告乙○○共犯如 附表一編號1所示犯行，被告乙○○方為主要持有毒品、進行 交易之人，並取得大部分賣賣價金，其獲利顯屬微薄，量刑 卻較被告乙○○猶重，原審量刑實屬過重；又其犯後坦承犯行 ，並曾向海巡偵防分署花蓮查緝隊檢舉其他毒販情資，協助 毒品查緝工作，因而破獲，態度實屬良好，經此偵審程序， 已深刻體悟其涉及販賣毒品之行為，戕害國人身心健康、危 害國家社會之法益，並將使自身須面對嚴厲刑罰，於案件執 行完畢後絕無心再觸碰毒品；再因其與配偶艾大鈞育有未滿 周歲之未成年子女，配偶艾大鈞目前亦因案入監，家中婆婆 丁○○年事已高，雖單獨照顧其與配偶艾大鈞前開未成年子女 ，然能其負擔照顧幼子肢體力及經濟能力實為有限，於其出 監前，恐該未成年子女已失依靠，衡酌未成年子女日漸需要 母親陪伴成長，若判處重刑，未成年子女空將面臨無人看顧 知情，請從輕量刑，讓其能於未成年子女少年時期給予陪伴 ，早日盡人母之責云云；被告甲○○上訴意旨另以其犯罪情節 相對被告乙○○、丙○○輕微許多，犯後態度良好，原審量刑及 定應執行顯屬過重云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之 整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判 斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比