臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2047號
上 訴 人
即 被 告 張志群
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院110年度訴字第48號，中華民國110年5月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第7750號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張志群明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國108年7 月至9月間某日，透過友人張世強介紹，在張世強位於新竹 市○○區○○街0號住處，以新臺幣（下同）3萬7000元之價格販 賣1兩之第二級毒品甲基安非他命予張世強之友人彭啟豪。 復於108年7月至9月間某日，透過張世強聯絡，在張世強前 址住處，再以3萬8000元價格販賣1兩之第二級毒品甲基安非 他命予彭啟豪。嗣因彭啟豪另案經警查獲違反毒品危害防制 條例案件供出上開曾向張志群購買甲基安非他命之事，乃經 警查獲上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告張 志群（下稱被告）及辯護人於本院審判程序時，均未對證據 能力有所爭執（本院卷第52至54頁），供述證據部分視為同
意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯 不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序 並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之 非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 （偵卷第6至8、54至55頁、原審卷第69、109、111頁、本院 卷第55頁）均坦承不諱，核與證人彭啟豪、張世強於警偵時 證述內容相符（偵卷第8至10、44至45、60至61頁），並有 指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人彭啟豪原審法院108年度訴字 第180號判決（偵卷第12至14頁、原審卷第31至36頁）等在 卷可憑，足認被告上開出於任意性之自白應與事實相符，均 堪採信。
㈡次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利 潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低 、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查 獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者 ，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常 經驗之合理判斷。被告於原審準備程序時自承：這兩次交易 有價差或量差的利益等語（見原審卷第71頁），於原審審理 時亦坦認此節（見原審卷第111頁），足徵被告確有藉由販 賣第二級毒品以營利之主觀意圖及客觀行為，至為灼然。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為2次販賣第二級毒品犯行 均已事證明確，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項業於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即 109年7月15日起施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2 項就販賣第二級毒品之刑度原規定：「處無期徒刑或七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後之 刑度則為：「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修 正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定提高徒刑之下限及 併科罰金刑之上限，對被告較為不利，故本案仍應適用修正 前即行為時之規定。
㈡又毒品危害防制條例第17條第2項亦於109年1月15日經總統修 正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。修正前 之毒品危害防制條例第17條第2項就販賣第二級毒品之自白 減刑要件原規定：「於偵查及審判中均自白者。」，修正後 之要件則為：「於偵查及歷次審判中均自白者。」，經比較 修正前後之規定，修正後之規定就自白減刑之適用要件，較 修正前嚴格，是修正後之規定對被告較不利，故本案仍應適 用修正前即行為時之規定。
㈢核被告本件2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安 非他命前持有或持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之低 度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所 犯販賣第二級毒品罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈣被告本件所犯販賣第二級毒品罪2罪，於偵查、原審準備程序 、審理時均坦承犯行，已如前述，自應依修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最 高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決 意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院
95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告所犯本案2次 販賣第二級毒品罪，業依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，已無情輕法重之情形，且衡諸於被告所犯本 案販賣第二級毒品罪犯行，均係其自由意志選擇所為，本應 就自己行為負責，又被告於本案販售第二級毒品之數量及金 額均有相當，對社會風氣及治安之危害程度非淺，尚難認有 何顯可憫恕之情狀，故認不適宜再依刑法第59條規定減輕其 刑。
三、駁回上訴之理由
㈠原審以被告罪證明確，依刑法第2條第1項前段、第11條前段 、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，修正前毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，爰審酌被 告正值青壯，知悉甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟 無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶販 賣甲基安非他命以牟利，助長毒品流通，戕害國民身心健康 ，影響社會秩序，所為應予非難；惟念被告自始坦承犯行， 犯後態度良好，兼衡其自述高職畢業之智識程度、已婚、有 2名成年子女、案發時與家人同住，打零工，經濟狀況持平 （原審卷第111頁），暨其犯罪之動機、目的、行為手段、 素行等一切情狀，各量處有期徒刑3年8月，並定其應執行刑 為有期徒刑3年10月。又被告本件2次販賣甲基安非他命所得 之價金，均屬其犯罪所得，業據被告於原審及本院審理時供 述明確（原審卷第111頁、本院卷第55頁），應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，且於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨， 徒以其販賣毒品對象僅有1人，性質上屬施用毒品者互通有 無之行為，所生危害尚輕，自不得與中上游毒販所比擬，而 被告自始坦承犯行，態度良好，有情輕法重之情形，宜依刑 法第57條、第59條規定從輕量刑及酌減其刑，又定執行刑時 ，應對犯罪行為人所犯各罪之總檢視，權衡行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，採限制加重原則，俾符法秩 序規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、則量定應執 行刑亦不宜過重。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職 權裁量之事項，原審判決於量刑及定應執行之刑時，已依行 為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以 綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並 無不合，亦無過重之情形。又按刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動
機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（ 最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號等判例意 旨參照）。查原審已就被告犯罪之手段、方法、目的、所生 危害、犯後態度兼衡其智識程度、家庭狀況等一切情狀，為 上開量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限，自無量 刑過重之違法或不當。再者被告犯行所生危害，客觀上並無 情輕法重，顯可憫恕之情狀，不宜再依刑法第59條規定減輕 其刑，理由已見前述，被告犯罪情狀自不得依刑法第59條之 規定減輕其刑。至原審就被告所犯2罪，各處有期徒刑3年8 月，定其應執行刑為有期徒刑3年10月，既不逾法定之外部 性界限，並合於裁量之內部性界限，自無權利濫用之違法。 要之，被告上訴意旨，尚非有理，自應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈芝
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日