臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2024號
上 訴 人
即 被 告 張致晃
選任辯護人 黃慧仙律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第1233號，中華民國110年4月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14860號、
109年度毒偵字第2523號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
張致晃犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案之SAMSUNG手機（IMEI碼：000000000000000000號、000000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張致晃知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品之犯意，於民國109年2月27日23時許，以其持有之扣 案SAMSUNG手機（IMEI碼：000000000000000000號、0000000 00000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張）內通訊 軟體LINE與簡志龍聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）6千元 販賣第二級毒品甲基安非他命3公克之合意，張致晃隨即透 過Lalamove（拉拉快遞）外送平台下單，指定派送物品至新 北市○○區○○○路000號給簡志龍收受，張致晃即於翌日（即28 日）0時許，在其位於桃園市○○區○○○路00巷00弄0號居所之 社區門口，將甲基安非他命1包（淨重2.9131公克，驗餘淨 重2.9107公克）包裝後交與不知情之外送員，外送員即將該 內含甲基安非他命之包裹送至上址與簡志龍，嗣於同年月29 日11時48分許簡志龍再將6千元價金匯款至張致晃提供之中 國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號，戶名：周雅惠） 。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之
陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情 形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述 證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力， 且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中 均坦承不諱（見偵卷第31至39、225至227頁、原審卷第174 、279頁、本院卷第127頁），核與證人即購毒者簡志龍於警 詢、偵訊之證述情節相符（見他字卷第50至57、96至98頁） ，並有被告居所之社區大樓監視器畫面擷圖照片、檢舉人手 機內通聯記錄之擷圖照片、拉拉快遞APP訂單紀錄擷圖照片 、簡志龍之住家外觀照片等共10張、被告與簡志龍之對話紀 錄內容摘要與擷圖照片、新北市政府警察局新莊分局109年2 月28日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：簡志龍 ）、新北市政府警察局新莊分局新莊派出所警員馮戎109年7 月8日職務報告書、新北市政府警察局新莊分局109年4月26 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：張致晃）、 被告居所之現場蒐證照片、扣案之被告手機電磁紀錄照片、 通訊軟體LINE暱稱「我是壞蛋中的好蛋」個人檔案、好友頁 面、手機桌面顯示拉拉快遞之APP圖示、個人頁面、寄件紀 錄、109年2月27日寄件紀錄等照片、證人簡志龍之手機翻拍 其與被告之通訊軟體LINE對話內容擷圖照片、中國信託商業 銀行股份有限公司109年11月24日中信銀字第1092248392979 01號函檢送帳號000000000000號（戶名：周雅惠）於109年2 月至同年11月18日之交易明細各1份附卷可參（見他字卷第7 至12、15至27、70、183頁，偵卷第66至69、77至89、115至 131、133至155頁、原審卷第79至126頁），足認被告之自白 與事實相符，堪予採信。
㈡按非法販賣第二級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公 然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品，均可任意分 裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外 ，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒
品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可 圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理 之認定。查：被告於本院審理中坦認其向「雍正」購買的甲 基安非他命約1公克1,900元，然後賣給簡志龍是1公克2,000 元，所以賣1公克有賺100元之情（見本院卷第127頁），又 購毒者簡志龍係被告透過網路偶然結識之買家乙節，業經證 人簡志龍於警詢時陳述明確（見偵卷第52至53頁），可見雙 方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘 冒重罪風險，無償挺而走險之理，是被告確有販售甲基安非 他命以獲利之犯意，被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。 綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品既遂之 犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效，修正 後第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下 罰金。」；而修正前之第2項之規定為：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以下罰金。」，故修正後販賣第二級毒品罪 之法定刑中有期徒刑與罰金刑度，均有所提高，顯然較修正 前為重，經新舊法比較結果，被告行為後之新法並未較有利 於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為 時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處，合先 敘明。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有毒品之低度行為， 應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告利用不知情拉拉快遞外送平台之成年外送員為之，係間 接正犯。
㈢刑之加重、減輕：
⒈按刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行 ，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反 應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧 社會防衛之效果。」，然系爭規定不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過
苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 （司法院大法官釋字第775號意旨參照）。經查，被告前因 犯轉讓禁藥案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第1 568號判處有期徒刑5月確定，於107年9月11日執行完畢出監 乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告受有期徒 刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，且前案與本件屬同一罪質之毒品案件，堪認前案之 執行尚未收矯治之效，是綜合各情以觀，本件被告並無因累 犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則 揆諸前揭解釋文意旨，應依法加重其刑。惟被告所犯販賣第 二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規 定，不得再加重其刑，是僅就有期徒刑及罰金刑部分加重之 ，附此敘明。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。且毒品危 害防制條例第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於 被告行為後，即同年7月15日施行。而修正後該條項規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正前該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審 判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑事由之該 當門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或 減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1個審 級，是不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響其符合 減刑要件之結果，刑罰規範狀態並無變更，亦即無「法律適 用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形 ，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適 用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規 定。查被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均自白上開販 賣第二級毒品犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊雖被告於警詢、原審及本院陳稱：我賣給簡志龍之毒品為向 綽號「雍正」之人購買等語（見偵卷第39至40頁、原審卷第 175頁），惟新北市政府警察局新莊分局於原審中函覆：員 警依照被告提供之資料追查，因時隔久遠，無法調閱相關監 視器佐證，且被告說詞反覆，所述交易地點亦無正確，故員
警無法證明「雍正」即為被告之毒品來源乙節，有該局110 年1月4日新北警莊刑字第1094077540號函暨檢送職務報告1 份在卷可稽（見原審卷第193至195頁）；又新北市政府警察 局新莊分局於本院審理中另函覆：交易時間因久遠暨未能有 匯款記錄及對話記錄等相關資料可供佐證，且被告說詞反覆 ，無法查證綽號「雍正」之黃威龍係被告毒品來源，亦有該 局110年7月26日新北警莊刑字第1104032410號函暨檢送職務 報告1份在卷可稽（見本院卷第103至105頁），足見並未因 此查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，附此敘明。
四、撤銷改判之理由、科刑：
㈠原審認被告犯販賣第二級毒品罪，而予論罪科刑，固非無見 。惟原判決並未審酌被告就所犯販賣第二級毒品罪賺取之價 差為300元一節，所為之刑期量處，自有未合。被告上訴請 求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責仼為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財 物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治 安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品 犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行 為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心 健康非輕，間接危害社會、國家，兼衡本件販賣毒品之數量 非鉅，所賺取之價差為300元，及其犯罪動機、目的、手段 、情節，並審酌其智識程度、家庭、經濟、患有缺血性心肌 病變合併心衰竭、冠心病經冠狀動脈氣球擴張及支架植入術 後、心律不整之生活狀況（見原審卷第185頁之診斷證明書 ），犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本件 扣案之SAMSUNG手機1支（IMEI碼：000000000000000000號、 000000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張） ，係被告作為聯絡販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在 卷（見原審卷第174頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於主文第2項下宣告沒收。其餘扣案物部分，被告 於本院準備程序自陳：安非他命2包是我施用剩下的，吸食 器、分裝勺、吸食器零件均為我施用所使用，磅秤、分裝袋 、封口機、泡綿包裝紙、存摺簿、提款卡均與本案無涉等語 （見原審卷第174頁），亦無其他證據足以認定與本案販賣
毒品有關，爰不予宣告沒收。
⒉被告之販毒所得6,000元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，於主文第2項下宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 2 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪 法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 110 年 9 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。