毒品危害防制條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,110年度,2010號
TPHM,110,上訴,2010,20210908,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2010號
上 訴 人
即 被 告 康鴻祥
指定辯護人 謝明訓律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院110年度訴字第15號，中華民國110年4月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第1360號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
康鴻祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、康鴻祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管第二級毒品，不得非法持有、販賣。康鴻祥於民 國108年3月15日11時9分許，因林龍透過臉書通訊軟體撥打 電話與其聯繫（其臉書帳號暱稱為「康秦韋」，起訴書誤載 為「康秦偉」）購買第二級毒品甲基安非他命事宜，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與林龍達 成以新臺幣（下同）800元價格，買賣第二級毒品甲基安非 他命1包之合意。康鴻祥旋於同日11時41分許，在桃園市中 壢區日新路某全家便利商店處，將第二級毒品甲基安非他命 1包交予林龍，並收取價金800元。嗣林龍於108年5月17日19 時25分許為警查獲，因林龍供述而獲知康鴻祥有上開販賣第 二級毒品甲基安非他命情事。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）報請臺灣 桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官、上訴人即被告康鴻祥（下稱被告）及辯護人於本院準備



程序、審理時對於該證據均未爭執證據能力【見本院卷第10 6至107、135至136、151頁；原審辯護人於原審並稱同意有 證據能力等語（見訴字卷第53至54頁）】，且迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌此供述證據筆錄製作時之情 況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規 定，本院認此證據具有證據能力。又本判決所援引之其他文 書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理 時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第106至107、 135至136、151至153頁；原審辯護人於原審並稱同意有證據 能力等語（見訴字卷第53至54頁）】，且無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為 證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據 能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由　　　一、上開事實，業據被告於警詢、原審、本院準備程序及審理時 坦承不諱（見偵字卷第5至13頁、訴字卷第51至55、87至95 頁、本院卷第136、154頁），並經證人林龍於警詢及偵查證 述明確（見偵字卷第27至34、95至96頁），且有臉書對話紀 錄截圖、證人林龍之大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名 與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 －台北108年6月3日濫用藥物檢驗報告等（見偵字卷第39頁、 偵緝字卷第81至82頁）附卷可稽，足認被告前開任意性自白 應與事實相符，可以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，



徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告於上開時、地販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，已據被告坦承不諱，再被告與證人林龍並 非至親或有何特殊親誼關係，於案發時復為智識正常之成年 人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之 甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情其應不至於甘 冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，徵諸被告已於原審坦稱：跟 林龍在獄中有認識，只是抓一下大概800元毒品的量給他， 沒有秤重，我有想賺一點點等語（見訴字卷第93頁），足認 被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上確具有意圖 營利之販賣故意甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、法律適用
一、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第 4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15 日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修 正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定 為高，顯未有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較



新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「 偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有 利於被告。
(二)綜上，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未 有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例規定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告 販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行 為所吸收，不另論罪。
三、起訴書雖認被告上開所為除犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2條販賣第二級毒品罪外，另犯藥事法第83條第1項販賣 禁藥罪，二者為想像競合犯，應從一重依販賣第二級毒品罪 處斷云云。惟：
(一)按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思 決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個 犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科 刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明 文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一 法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依 一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。至於保護重層性法益 之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規 範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係 ，並依主要保護法益是否同一定其競合關係（最高法院109 年度台上字第3210號判決意旨參照）。再刑法學理上所稱法 規競合，係指因單一行為而發生單一之犯罪結果，因法規之 錯綜關係而該當於二個以上刑罰法律所規定之犯罪構成要件 ，致同時有二個以上之刑罰法規可資適用時，基於單一行為 處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命 ，自應選擇其中一個最適當之法規論處。至於選擇之原則或 標準為何，因法無明文，學說上有所謂特別關係、補充關係 、吸收關係及擇一關係等選擇適用法律之原則。其他尚有特 別法與普通法關係、狹義法與廣義法關係、全部法與一部法 關係、後法與前法關係及重法與輕法關係。實務上大致係依 據個案情節，分別適用上述各種不同之原則，以解決法規競 合時應如何選擇適用法律。而關於法規競合選擇適用法律之 判斷標準，法律既無明文規定，學說亦乏具體明確標準。法 院實務向來適用重法優於輕法之原則，以規範難以被所謂特



別關係、補充關係或吸收關係涵蓋之其他法規競合情形，此 既無悖乎重複評價之禁止，亦符合充分評價之誡命，且可避 免刑罰不公，自屬正當合宜。
(二)甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管第二級毒品外，亦經衛生福利部明令公告列為禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22 條第1項第1款所稱之禁藥。又因毒品危害防制條例與藥事法 均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所 謂「特別法優於普通法」原則之適用。是行為人「明知」禁 藥甲基安非他命而販賣者，應同時該當藥事法第83條第1項 販賣禁藥罪及毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪之構成要件，屬於同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷。又因販賣第二級毒品罪之法定刑較 販賣禁藥罪之法定刑為重，依重法優於輕法之原則，自應擇 較重之販賣第二級毒品罪論處，無再適用藥事法第83條第1 項販賣禁藥處斷之餘地。
(三)查被告前已有施用第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基 安非他命之前案紀錄，當明知甲基安非他命為第二級毒品兼 具禁藥性質，其於如事實欄一所示時、地販賣甲基安非他命 予證人林龍，以此單一行為，發生單一犯罪結果，侵害同一 法益，且因法規之錯綜關係，該當於修正前毒品危害防制條 例第4條第2條販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項販賣 禁藥罪之構成要件，要屬法條競合（法規競合），乃單純一 罪，應依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。檢 察官認被告於本案涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2條 販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1項販賣禁藥罪，為想 像競合犯，應從一重依販賣第二級毒品罪處斷云云，顯有誤 會。
四、被告為累犯，且應加重其刑
(一)被告前因施用第二級毒品、轉讓禁藥案件，經原審法院以10 4年度審簡字第810號簡易判決各處有期徒刑2月、3月確定， 嗣經原審法院以105年度聲字第2311號裁定應執行有期徒刑4 月確定；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度 桃簡字第404號簡易判決處有期徒刑3月確定，上開案件接續 執行，於105年12月10日因縮短刑期執行完畢出監，有本院 被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第41至45、51頁），其 受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰



原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照）。又法院就符合累犯要件之被告， 仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥 適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失 ）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易 科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是 否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反 社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查 被告前開構成累犯事由之案件包括轉讓禁藥罪在內，與被告 所為本案販賣第二級毒品犯行之罪質相類，況被告既有施用 毒品前科，自深知毒品濫用對於施用者身心健康及社會安寧 秩序之戕害甚鉅，猶故意再犯本案販賣第二級毒品罪，其對 於販賣毒品、轉讓禁藥類型犯罪確具有相當惡性，徵諸被告 於105年12月10日執行完畢出監後，於108年3月間再犯本案 ，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力亦屬薄弱 ，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所 應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑 法第47條第1項規定，除就被告所犯販賣第二級毒品罪之法 定本刑「無期徒刑」部分依法不得加重外，就其餘部分加重 其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。被告、辯護人主張本 案不應依刑法47條第1項累犯規定加重其刑云云，自無可採 。
五、被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審 判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動 ，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認



為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機 關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自 白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之一次自 白，即足當之（最高法院105年度台上字第2398號判決意旨 參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟 於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或 第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑（最高法 院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。(二)查被告於警詢、原審、本院準備程序及審理時均自白本案販 賣第二級毒品犯行，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減。六、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間， 論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪 職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒 品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉 案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查 或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之 追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字 第806號判決意旨參照）。
(二)查被告於警詢及原審固均供稱其毒品來源為吳家文，且大溪 分局員警亦因此於109年4月16日以溪警分刑字第1090008863 號刑事案件報告書將吳家文所涉販賣、轉讓第二級毒品及轉 讓禁藥等罪嫌移送桃園地檢署偵辦，有大溪分局110年3月2 日溪警分刑字第1100005046號函及檢附資料（見訴字卷第65 至70頁）存卷可參，然觀諸前開移送書之吳家文所涉犯罪嫌 之犯罪時間為108年4月9日、10日，已在被告所為本案犯行 之後，顯與被告本案毒品來源無關。況吳家文所涉上開罪嫌 ，業經桃園地檢署檢察官以109年度偵字第12324號為不起訴 處分，並經臺灣高等檢察署檢察長以109年度上職議字第452 7號駁回再議確定，有桃園地檢署檢察官109年度偵字第1232 4號不起訴處分書、臺灣高等檢察署109年度上職議字第4527 號處分書（見訴字卷第73至75頁）及本院被告前案紀錄表（ 見本院卷第87至97頁）等附卷可按。據上，堪認本案並未因



被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害 防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免 除其刑。
七、本案有刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。再刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事 由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台 上字第744號判決意旨參照）。
(二)被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販 賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀 處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本 案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行固無視國家杜絕毒品危 害之禁令，所為應予非難，然考量被告係販賣第二級毒品甲 基安非他命予友人林龍，數量不多，金額僅800元，獲利有 限，與販毒集團相較尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒 梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚 屬有限，以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維



生之販毒集團重大，因認被告販賣第二級毒品甲基安非他命 行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害 程度亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非 不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情 狀，認科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之 同情，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及 比例、平等原則，並依法遞減之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18 條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第47 條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定予以論罪科刑，固 非無見。惟查：(1)被告有刑法第59條規定適用，業如前述 ，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，難認允當；(2)扣案 如附表所示毒品，與被告所為本案販賣第二級毒品犯行全然 無涉，原判決諭知沒收銷燬，尚有未洽（理由詳後述）；(3 )被告固為累犯，且應加重其刑，業經本院論述如前，然原 判決所引被告構成累犯之前案紀錄，其執行完畢之時間為10 8年9月10日（見原判決第4頁所載），此顯已在本案犯行之 犯罪時間（108年3月15日）後，是原審執此認定被告為累犯 ，顯有違誤；(4)被告所犯之罪為修正前毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品罪，原判決據上論斷欄援引修正 前毒品危害防制條例第4條第1項規定，亦有瑕疵。被告以其 無刑法第47條第1項累犯規定適用，不應加重其刑云云為由 提起上訴，固無理由，然其以原審量刑過重，請依刑法第59 條規定減輕其刑等語為由提起上訴，則為有理由，且原判決 亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判 。
二、量刑
爰審酌被告正值青壯，知悉販賣毒品行為乃我國法律所嚴格 禁止之行為，竟無視政府禁令，為本案販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，助長毒品流通及施用毒品惡習，不僅危害國 民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，所為當予非難，惟被告 犯後坦承犯行，態度尚可，考量被告於本案販賣第二級毒品 甲基安非他命之數量不多，價格僅800元，獲利程度不高， 兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、國中肄業之智識程 度，於本案發生時係在家中幫忙從事油漆承包之父親工作， 日薪約2,000多元之生活狀況（見本院卷第138頁）等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。




三、沒收
(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被 告於本案業已取得價金800元，此據被告供陳在卷（見訴字 卷第93頁），雖未扣案，然此既為被告犯販賣第二級毒品甲 基安非他命罪實際所得財物，且無刑法第38條之2第2項規定 情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒 收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
(二)扣案如附表所示之物，經送檢驗後檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，有詮昕科技股份有限公司109年6月2日藥物檢驗 報告存卷可徵（見偵字卷第155頁），然該毒品係被告於「1 09年4月26日」因另涉施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌為 警查獲時所扣得，此觀卷附桃園市政府警察局桃園分局刑事 案件報告書及上開詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告等自 明（見偵字卷第151至155頁），顯係被告涉犯他案之扣案物 ，與被告所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無任何 關連，且檢察官起訴書內亦未聲請沒收銷燬該毒品，自不應 於本案中宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王碩志、孫瑋彤提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　8 　　日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏淑華
中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　10　　日
附表
扣案物品名稱及數量 檢驗結果 白色晶體1包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前含袋淨重0.2506公克，見偵字卷第155頁銓昕科技股份有限公司藥物檢驗報告）




附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。