臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1890號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳建志
選任辯護人 陳君維律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院110年度訴字第5號，中華民國110年4月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第19663號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳建志犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月；又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑肆年貳月。
扣案如附表一編號１、附表二編號１所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號８所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳建志明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下 列行為：
㈠基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國109年7月10日10 時35分起，以附表二編號8所示手機（下稱本案手機）使用L INE通訊軟體與張少文聯繫毒品交易事宜，雙方談妥張少文 以新臺幣（下同）2,000元向陳建志購買第二級毒品甲基安 非他命1公克，張少文並依陳建志要求於同日12時3分許，以 其郵局帳戶匯款2,000元至陳建志之不知情兒子陳君豐所申 設之中國信託商業銀行帳戶，陳建志則於同日23時44分許， 在新北市○○區○○路0段00號附近之全家便利商店，交付第二 級毒品甲基安非他命1公克與張少文。
㈡又基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於109年7月13日18時4 分許起，以本案手機使用Messenger通訊軟體與卓聖堯聯繫 毒品交易事宜，雙方約定陳建志以3萬5,000元之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命1兩與卓聖堯、藍朝成，嗣陳建志 與卓聖堯、藍朝成於109年7月15日13時30分許，在新北市○○ 區○○路000巷000○0號雅堤旅居000室內欲交易毒品之際，經
警循線查獲而未遂，並扣得如附表一、二所示之物。二、案經臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期 日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言 詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證 據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法 第159條之5規定，認為均有證據能力。至其餘以下本件認定 事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況 與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據 之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，迭據被告陳建志於警詢、偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱（偵字卷第15至31、39至43、421至424、434 、568頁，原審卷第114、156至157頁，本院卷第118頁）， 核與證人張少文於偵查中之證述（偵字卷第599至601頁）、 證人卓聖堯於警詢及偵查中之證述（偵字卷第107至119、12 1至125、127至133、411至413頁）、證人藍朝成於警詢及偵 查中之證述（偵字卷第213至223、403至405頁）、證人即載 送卓聖堯、藍朝成至雅堤旅居進行毒品交易之許易仁於警詢 及偵查中之證述大致相符（偵字卷第343至345、397至398頁 ），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、扣案物照片（偵字卷第51至61、105、2 45至257、305、517頁）、被告與張少文間LINE通訊軟體對 話翻拍照片、對話擷取畫面(偵字卷第387至389、643至647 、657至674頁)、被告與卓聖堯間Messenger通訊軟體對話翻 拍照片(偵字卷第307至327頁)、信義分局毒品初步鑑驗報告 單(偵字卷第73頁)、鑑驗照片(偵字卷第105頁)、交通部民 用航空局航空醫務中心109年8月14日航藥鑑字第0000000號 、第0000000Q號毒品鑑定書(偵字卷第503至511頁)、信義分 局109年10月22日北市警信分刑字第1093039005號函、109年 11月30日北市警信分刑字第1093036878號函及所檢附張少文 郵局帳戶開戶資料及交易明細（偵字卷第605、609至619頁 ）、中國信託商業銀行109年9月21日中信銀字第1092248392 34688號函暨所附陳君豐、陳建志帳戶資料及交易明細(偵字 卷第621至629頁)附卷足參，且有附表一編號1、附表二編號
1、8所示之物扣案足憑，是被告上開任意性自白與事實相符 ，堪以採信。
㈡查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論，因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決意旨可資參 照）。查被告販賣第二級毒品予張少文、卓聖堯、藍朝成， 均係有對價關係，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰 而販賣甲基安非他命，被告於原審亦自承其係透過販賣第二 級毒品以賺取價差乙情（原審卷第114、159頁），故足以認 定被告所為本案販賣毒品之犯行，均有營利之意圖至明。 ㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應 予依法論科。
二、論罪
㈠新舊法比較部分：
⒈查被告為事實欄一㈠行為後，毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月1 5日生效，①修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前則 規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，是修 正後規定將刑度及罰金分別提高為「10年以上有期徒刑」 、「1,500萬元以下」，並非較有利於被告。②修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」，是修正後之規定較修正前更為嚴格，並非較有利 於被告。此部分修正經比較新舊法結果，均以修正前之規 定有利於被告，皆應適用修正前之規定。
⒉次按，犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分 作為，或結果發生，已在新法施行生效之後，應即適用新 規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題
（最高法院100年度台上字第5119號判決類此論旨）。被告 所為事實欄一㈡之販賣第二級毒品未遂犯行，犯罪時間跨越 前開新、舊法之施行，依前開說明，應適用修正後之毒品 危害防制條例規定，不生法律變更適用之問題。 ㈡被告所犯法條：
⒈核被告所為事實欄一㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒 品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒉核被告所為事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第 6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂之 高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告此部分所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之罪， 容有未洽，應予更正。
㈢被告所為販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂之犯行 ，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕部分：
⒈被告前因①竊盜案件，經原審法院以100年度簡字第709號判處 有期徒刑4月確定；②竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱 新北地院）以100年度易字第1219號判處有期徒刑5月確定； ③竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100 年度審易字第1184號判處各有期徒刑9月、5月，應執行有期 徒刑1年確定；④竊盜案件，經新北地院以100年度易字第307 8號判處有期徒刑8月確定；⑤竊盜案件，經桃園地院以100年 度易字第858號判處有期徒刑7月確定；⑥詐欺案件，經桃園 地院以101年度易字第204號判處有期徒刑5月，復經本院以1 02年度上易字第3號判決駁回上訴確定；⑦竊盜案件，經本院 以101年度上易字第158號判處有期徒刑8月確定；⑧竊盜案件 ，經桃園地院以100年度審易字第2518號判處有期徒刑11月 確定；⑨竊盜案件，經新北地院以101年度易字第78號判處有 期徒刑8月確定；⑩竊盜案件，經原審法院以101年度審易字 第282號判處有期徒刑7月，復經本院以101年度上易字第832 號判決駁回上訴確定；⑪竊盜等案件，經桃園地院以101年度 審易字第1702號判處各有期徒刑9月、8月、8月，應執行有 期徒刑2年10月，復經本院以102年度上訴字第503號判決駁 回上訴確定；⑫竊盜等案件，經桃園地院以101年度審易字第 1702號判處各有期徒刑8月、4月，復經本院以102年度上訴 字第503號判決駁回上訴確定。上揭罪刑，嗣經本院以102年 度聲字第3153號裁定分別定應執行有期徒刑6年4月、有期徒
刑2年，復經最高法院以102年度台抗字第1090號駁回抗告確 定，嗣於106年4月17日因縮短刑期假釋出獄，甫於108年6月 29日假釋縮刑期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前 案紀錄表可憑。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。參酌司法院釋字第 775號解釋意旨，認其於徒刑執行完畢不久，即再犯本案， 顯見其對刑罰反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低 本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故除法定本刑 為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定 加重其刑。
⒉被告就事實欄一㈡之犯行，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為 之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕 其刑。
⒊被告就事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品 未遂罪，於偵查、原審及本院均自白，就事實欄一㈠部分， 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就 事實欄一㈡部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，並均依法先加後減之，另就事實欄一㈡部分遞減之。 ⒋又被告於警詢時有供述其所為事實欄一㈡販賣第二級毒品未遂 犯行之毒品來源為張晏甄等語（見偵卷第27、329至333頁） 。而信義分局、臺灣臺北地方檢察署雖前曾各函覆原審謂： 張晏甄通緝中，未能緝獲到案查證；檢察官未因被告供述而 查獲共犯或共同正犯等語，有信義分局110年4月6日北市警 信分刑字第1103015336號函、臺灣臺北地方檢察署110年4月 8日北檢欽調109偵19663字第1109027755號函在卷可佐（見 原審卷第133、147頁）。然信義分局已於110年4月22日以張 晏甄涉嫌於109年7月14日販賣第二級毒品甲基安非他命2包 （各35公克、8公克）予被告，涉犯販賣第二級毒品罪嫌而 移送臺灣臺北地方檢察署等情，有該局110年4月22日北市警 信分刑字第1103003059號刑事案件報告書附卷足稽，故就事 實欄一㈡部分，有因被告供述而查獲其他正犯，應依毒品危 害防制條例第17條第1項減輕其刑，並再依法遞減之。三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查 ：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品戕害國人 健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以 高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。本案被告係為賺取價差而
販賣毒品，就事實欄一㈡販賣毒品之重量已高達1兩、價額為 3萬5千元，顯非少量販售，實難認其販賣毒品有何特殊之原 因與環境，復就事實欄一㈠已經依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑、就事實欄一㈡亦依毒品危害防制 條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑 後，已難認有情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情而 足堪憫恕之情狀，故認均無刑法第59條酌減其刑規定之適用 。原審均依刑法第59條規定酌減其刑，適用法條實有違誤。 ⒉又被告所為事實欄一㈠、㈡犯行，均構成累犯，故除法定本刑 為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定 加重其刑，已說明如前，原審裁量不依累犯規定加重其刑， 容有未洽。
⒊另事實欄一㈡部分犯行，有因被告供述而查獲其他正犯，應依 毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，亦敘明如上，原 審未及審酌於此，未依上開規定減輕其刑，亦有未洽。 ⒋檢察官以原審適用刑法第59條規定酌減其刑不當為由，提起 上訴，為有理由。原判決既有上開違誤之處，自應予撤銷改 判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第 二級毒品，屬違禁物、具成癮性，猶仍無視於國家杜絕毒品 之禁令，販賣牟利之犯罪動機、目的、手段，所為助長毒品 流通，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，及被告 之素行、販賣毒品次數、數量、金額，暨被告犯後坦承犯行 之犯後態度，兼衡被告之智識程度、家庭生活狀況等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。四、沒收部分
㈠扣案如附表一編號1所示之物，經鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年8月14日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書可憑（偵字卷第503至507頁），為查獲之第二級毒品，除於鑑驗時已耗用滅失部分外，剩餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又包裝前開毒品之包裝袋1只，係用以包裹毒品，難以與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應與其內盛裝之毒品整體視為第二級毒品，一併沒收銷燬。 ㈡扣案如附表一編號2所示之物，雖經鑑定結果檢出第二級毒品 甲基安非他命成分，惟被告供稱：此部分毒品係供己施用， 與販賣毒品無關等語（偵字卷第19頁、原審卷第116至117頁 ），而卷內亦無證據證明此部分毒品與被告本案犯行有關， 且係被告犯施用第二級毒品罪所用之毒品，故應由檢察官另 行處理，不予宣告沒收銷燬。
㈢扣案如附表二編號1所示之玻璃球1顆，乃被告所有供事實欄 一㈡之購毒者試用甲基安非他命以利販賣所用之物，為被告 供承明確（原審卷第116、155頁）；而其內沾有第二級毒品 甲基安非他命殘渣乙節，亦有信義分局毒品初步鑑驗報告單 、鑑驗照片可佐（偵字卷第73、105頁），其內既有毒品殘 渣難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為第二級毒 品，故依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收
銷燬。
㈣查扣案如附表二編號8所示之物，係供被告犯本案販賣第二級 毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪所用之物，為被告直承在案 （原審卷第117、155頁），應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收。至其餘扣案物，因被告否認與本案犯 罪有關（原審卷第116至117頁），卷內復無證據證明與被告 本案犯行有關，均不予宣告沒收。
㈤被告就事實欄一㈠販賣第二級毒品所得價金2,000元，雖經張 少文先匯款至被告之子陳君豐帳戶內，惟同日已轉帳入被告 帳戶，有上開陳君豐、陳建志帳戶資料及交易明細可佐，故 此2,000元為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官鄭雅方提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日 刑事第十七庭審判長 法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈芝
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（扣案毒品部分）：
編號 扣案毒品之種類與數量 備註 １ 含第二級毒品甲基安非他命成分之淡黃色結晶塊1袋（淨重34.1340公克、取樣0.0260公克、驗餘淨重34.1080公克、純質淨重25.0202公克，含包裝袋1只） 檢出第二級毒品甲基安非他命成分（交通部民用航空局航空醫務中心109年8月14日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書） ２ 含第二級毒品甲基安非他命成分之淡黃色結晶1袋（淨重6.4230公克、取樣0.0071公克、驗餘淨重6.4159公克、純質淨重5.1256公克，含包裝袋1只） ①檢出第二級毒品甲基安非他命成分（見上開鑑驗書） ②無證據證明與被告本案犯行具關連性 附表二（其他扣案物部分）：
編號 扣案物品之種類與數量 備註 １ 玻璃球1顆（沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣） 被告所有供事實欄一㈡購毒者試用毒品甲基安非他命以利販賣，因檢出第二級毒品甲基安非他命成分，為查獲之毒品。 ２ 分裝袋1袋 無證據證明與被告本案犯行具關連性 ３ 三星GALAXY A8手機1支（IMEI碼：0000000000000號、0000000000000號） 無證據證明與被告本案犯行具關連性 ４ 三星GALAXY J7手機1支（IMEI碼：00000000000000號、00000000000000號） 無證據證明與被告本案犯行具關連性 ５ OPPO牌手機1支（無法解鎖） 無證據證明與被告本案犯行具關連性 ６ 索尼Xperia手機1支（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號） 無證據證明與被告本案犯行具關連性 ７ 三星GALAXY A8手機1支（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號） 無證據證明與被告本案犯行具關連性 ８ VIVO 1819手機（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號） 供被告犯本案販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪所用之物