臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1864號
上 訴 人
即 被 告 林采民
選任辯護人 陳彥廷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
9年度訴字第1493號，中華民國110年3月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27844號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林采民明知麥角二乙胺（LSD，下稱LSD）係毒品危害防制條 例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持有之三星廠牌手機（ 含門號0000000000號之SIM卡1張）與楊文浩聯繫，分別以如 附表編號1至3所示之交易過程，約定如附表編號1至3所示之 價格，而於附表編號1至3所示之交易時間、地點，販賣第二 級毒品LSD與楊文浩，除其中附表編號2部分因楊文浩未攜帶 價金而未遂外，附表編號1、3部分均為販賣第二級毒品LSD 既遂。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證 據，然公訴人、被告林采民及辯護人於本院言詞辯論終結前 均未聲明異議（見本院卷第100頁至第101頁），本院審酌該 等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕
疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性 ，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為 本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告 犯罪事實之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵卷第9頁至第12頁、第119頁至第123頁、 原審卷第42頁、第66頁、本院卷第102頁），核與證人即購 毒者楊文浩於警詢、偵訊之證述相符（見偵卷第15頁至第21 頁、第109頁至第110頁、第127頁至第129頁），並有被告與 證人楊文浩間通訊軟體對話內容翻拍照片1份附卷可參（見 偵卷第25頁至第28頁），足認被告前開任意性自白即與事實 相符，堪予採信。
二、按買賣第二級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知 悉，而我國查緝販賣第二級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而 論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。經查，被告於原審審理時陳稱：伊販 賣與楊文浩的LSD進價成本為1片新臺幣（下同）500元許等 語（見原審卷第66頁），而本案被告係以1片700元至900元 以上之價格將LSD販賣與證人楊文浩，足見被告確有販售第 二級毒品以賺取差價、獲得利益之犯意，則被告主觀上具有 營利意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證已臻明確，被告 販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，均洵堪認定，皆應依法 論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項、第3項已於民國109年1月15日修正公布，同年7月15 日生效，修正後第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1500萬元以下罰金。」而修正前之第2項之規定為：「製造
、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」故修正後販賣第二 級毒品罪之法定刑中有期徒刑與罰金刑度，均有所提高，顯 然較修正前為重，經新舊法比較結果，被告行為後之新法並 未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用 被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論 處。核被告所為，就附表編號1、3部分，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）； 附表編號2部分，係犯修正前同條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪（共1罪）。被告於販賣前持有第二級 毒品之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告所犯上開3罪之間，犯意各別，行為明顯不同， 應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項已於109年1月15 日修正公布，並於同年7月15日施行。而修正後該條項規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」修正前該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項於審判 中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑事由之該當 門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減 輕事由，而係重在裁判時之情形。本案被告於偵查、歷次審 理時均自白其罪，是不論依上開條項修正前、後之規定，均 不影響其符合減刑要件之結果，刑罰規範狀態並無變更，亦 即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「 不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律 適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第 2項之減刑規定。經查，被告於警詢、偵訊、原審及本院審 理時均自白上開販賣第二級毒品既遂2次、未遂1次之犯行， 業如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑。
⒉附表編號2部分，被告已著手販賣第二級毒品，然因楊文浩未 攜帶價金而不遂，為未遂犯，此部分應依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。 ⒊至辯護人為被告利益請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節， 惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經 查，本件被告販賣之對象雖僅有證人楊文浩1人，然交易之
次數為3次（其中1次為未遂），各次販賣之LSD數量為2片、 8片、5片，交易之數量要非甚為低微，已造成一定數量之毒 品流入市場，對於社會治安造成之危害，難認輕微，附表編 號1、3部分經以偵審自白規定減輕其刑，編號2部分以偵審 自白及未遂規定遞減其刑後，其法定刑與犯罪情況相較，並 無情輕法重之憾，本院綜合上情，認不宜援引刑法第59條減 輕其刑。
參、維持原判決之理由：
一、原判決同上認定，以被告犯行事證明確，適用修正前毒品危 害防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第17條 第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51 條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規 定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以 正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮， 甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防 制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品LSD欲藉以牟 利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無 法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所 為實屬不該，考量本件販賣毒品3次各別之數量、獲利，及 其自陳之犯罪動機、目的、手段、情節（見原審卷第68頁至 第69頁），兼衡其於108年間因運輸第二級毒品經檢察官另 案起訴之前科素行（見原審卷第73頁之本院被告前案紀錄表 ）、自陳大學畢業（見偵卷第9頁）、年紀尚輕、現從事園 藝工作（見原審卷第81頁之員工在職證明單）、需扶養父母 等經濟、家庭、生活狀況（見原審卷第68頁），犯後始終坦 認態度良好等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」 欄所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑4年8月（詳後㈢所 述）。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之說明（ 詳後㈡所述），亦屬妥適。
㈠沒收部分：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑 法第38條第4項分別定有明文。查本件未扣案之三星廠牌手 機（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告作為聯絡販 賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見原審卷第66頁 ），復無證據證明該手機滅失，應優先依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於被告之各次犯行主文項下均宣告沒收 ，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告於本院準備程 序時陳稱：附表編號1所示價金1,400元，為對方當場以現金 給付等語（見原審卷第42頁）；警詢時陳稱：附表編號3所 示價金，是對方以現金4,800元進行交易等語（見偵卷第12 頁），足見本件被告所犯如附表編號1、3所示交易收取之價 金分別為1,400元、4,800元，為其犯罪所得，未據扣案，應 依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於各次犯行之主文項 下宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收 時，各追徵其價額。
㈡定應執行刑：
衡諸數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年 度台抗字第962號裁定同此意旨）。查被告所犯販賣第二級 毒品罪共3罪，均有同質性，審酌其犯罪手法雷同且時間接 近，販賣之對象為1人，所侵犯者亦非具有不可替代性、不 可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高等一切情 狀，而為整體之評價後，原判決定其應執行刑為有期徒刑4 年8月，應屬妥適。
二、駁回上訴之理由：
㈠上訴理由略以：被告長期失眠，憂鬱，並有躁鬱症病史，才 會接觸LSD二級毒品。LSD已用於許多療法，並顯示出在治療 抑鬱症和焦慮症方面的一些成功。這是一個非常新的研究途 徑，有人認為LSD也具有治療PTSD和成癮的潛力，被告係為 幫助楊文浩緩解憂鬱症狀，才會販賣毒品與楊文浩，又被告 之對象僅1人，次數亦僅3次，所得為數千元，危害尚非重大
，情節亦屬輕微，且被告實患有精神疾病，父親身體狀況亦 非佳。現穩定從事園藝維護工，有固定收入，每日接觸花草 植物，身心狀態正常，不需要再接觸毒品，被告為初犯、危 害甚輕，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量處等語 。
㈡按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台 上字第6696號判例、99年度台上字第189號、103年度台上字 第36號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職 權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀， 為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決 意旨參照）。查原判決以行為人之責任為基礎，就被告之犯 罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業 如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性 之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因 素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，客觀上並無量刑畸重 畸輕之裁量權之濫用，而無顯然失出或有失衡平之情事，屬 法院裁量職權之適法行使。被告上訴雖請求依照刑法第57條 ，從輕量刑，然其並未指出原判決之量刑有何不當或違法之 處，亦未就其不服原判決之理由舉出足為所憑之具體事由。 至被告請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟依本案情節，對 於社會治安造成之危害，難認輕微，附表編號1、3部分經以 偵、審自白規定減輕其刑，編號2部分以偵、審自白及未遂 等規定遞減其刑後，其法定刑與犯罪情況相較，並無情輕法 重，而有傷一般國民對於法律之情感，足以引起社會一般同 情之處，是本案尚無顯可憫恕之情形，原審未酌減其刑，亦 無不合。被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 交易時間 交易地點 販賣毒品之交易過程、毒品數量及價格（新臺幣） 宣告刑及沒收 1 民國108年11月3日21時45分許 新北市○○區○○路0段000號之全家便利商店 林采民與楊文浩透過通訊軟體Telegram聯繫，相約於左列時、地，以每片700元之價格交易第二級毒品LSD2片，嗣林采民於左列時、地交付第二級毒品LSD2片與楊文浩，楊文浩則當場交付1,400元之現金，而完成交易。 林采民犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；未扣案之三星廠牌手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 108年11月20日22時30分許 新北市○○區○○路0段000號之全家便利商店 林采民與楊文浩透過通訊軟體Telegram聯繫，相約於左列時、地，以7,500元之價格交易第二級毒品LSD8片，嗣林采民於左列時間攜帶第二級毒品LSD8片至交易現場，然因楊文浩未攜帶現金以致無法完成交易而未遂。 林采民犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；未扣案之三星廠牌手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 108年12月4日22時許 新北市○○區○○路0段000巷0弄00號之酒食人餐酒館 林采民與楊文浩透過通訊軟體Telegram聯繫，相約於左列時、地，以4,800元之價格交易第二級毒品LSD5片，嗣林采民於左列時、地交付第二級毒品LSD5片與楊文浩，楊文浩則當場交付4,800元之現金，而完成交易。 林采民犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月；未扣案之三星廠牌手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣肆仟捌佰元沒收，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。