臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1846號
上 訴 人
即 被 告 簡清琳
指定辯護人 魏敬峯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
109年度訴字第749號，中華民國110年3月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6035號、109年度偵字
第6736號、109年度偵字第6737號、109年度偵字第6738號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號①②部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。甲○○犯如附表二編號①②「罪名及應處刑罰欄」所示之罪，各處如附表二編號①②「罪名及應處刑罰欄」之所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列 管之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有，竟為下列犯行： ㈠甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所 持門號「0000-000000」號行動電話為聯繫工具，分別於附 表一編號①至⑩所示時、地，將附表一編號①至⑩所示數量之甲 基安非他命，以附表一編號①至⑩所示價格，分別販賣予附表 一編號①至⑩所示之人，而獲有無需支付報酬即可與附表一編 號①至⑩所示之人一起施用之利益。
㈡甲○○基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號① ②所示時間，各以所持門號「0000-000000」號行動電話與黃 正良聯繫後未久，即於甲○○位於基隆市仁四路住處之客廳， 分別轉讓少許甲基安非他命予黃正良施用。
二、緣基隆市警察局前獲合理情資疑甲○○涉嫌毒品交易，遂依通 訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請臺灣基隆地方法 院核發109年度聲監字第433號、109年度聲監續字1696號、1 09年度聲監續字1949號、109年度聲監續字2134號、109年度 聲監續字2314號通訊監察書，對甲○○所持行動電話「0000-0 00000」號進行側錄監聽，查悉疑涉與劉湘賢等人毒品交易 相關通話，並持同法院所核發之109年度聲搜字第403號搜索
票，於109年10月19日上午10時5分許，在基隆市○○區○○路00 號3樓執行搜索，扣得廠牌SAMSUNG行動電話1具（含門號「0 000-000000」SIM卡1枚）。
三、案經基隆市警察局移送基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均 未爭執其證據能力（本院卷第159至163頁），而該等證據經 本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （本院卷第106、158頁），其所為附表一編號①至⑩所示販賣 甲基安非他命、附表二編號①②所示轉讓禁藥之犯行，核與證 人劉湘賢、黃正良、張信昌於警詢、偵查中所證交易或轉讓 甲基安非他命之主要情節相符；此外，並有原審所核發109 年度聲監字第433號、109年度聲監續字1696號、109年度聲 監續字1949號、109年度聲監續字2134號、109年度聲監續字 2314號、109年度聲監續字第1073號、109年度聲監續字第13 88號通訊監察書暨附表、相關通訊監察譯文、原審109年度 聲搜字第403號搜索票及基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表等件在卷可稽（相關卷頁詳參附表一、二之「本 案證據欄」所載）及扣案廠牌SAMSUNG行動電話1具（含門號 「0000-000000」SIM卡1枚）可佐，並且被告與洽購毒品之 本案下游買家劉湘賢、黃正良、張信昌，均非至親且無特殊 情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯 重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格 ，甚至低於原價而交付毒品予本案下游買家之客觀可能，且 被告亦供稱：我賣給劉湘賢、黃正良、張信昌時，就是賺吃 的，我跟劉湘賢、黃正良、張信昌可以免費一起用，編號⑩ 部分也是張信昌讓我免費跟他一起施用等語（本院卷第114 頁），被告有藉此以獲得量差之利益無訛，從而，被告就附 表一編號①至⑩所示販賣甲基安非他命犯行，其主觀上，有藉 此以營利獲取利益之意圖甚為明確。且被告所為任意性自白 與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告上揭犯行 均洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告所為附表一編號①②④⑤所示之行為後
，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1 月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害 防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬 元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1,500萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第1 7條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」，修正後同條項則為：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較 修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件 並未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，又修 法前之毒品危害防制條例第17條第2項既僅規定「審判中」 ，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷 次審判中，僅只1次自白犯罪，依司法實務通說，仍應認其 該當該條項「審判中」之規定，而減輕其刑，是修法後之規 定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑 規定之適用，顯然對被告之刑罰有不利之實質影響。準此以 觀，經本院綜合該次修法全部罪刑之結果而為比較，修正前 之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案 就被告所為附表一編號①②④⑤所示之犯行，應適用被告行為時 之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項之規定論處，合先敘明。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款公告列管之 禁藥，不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓 予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 之情形；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為 「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」， 則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條 第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年 人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓 毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理， 即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。經查，本案 尚無證據證明被告轉讓第二級毒品之數量已逾「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定淨重10公克以上 之標準，且受轉讓人黃正良於被告於附表二編號①②所示之轉
讓甲基安非他命時行為時，已然成年。故被告所為附表二編 號①②所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，即應論以 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、核被告就附表一編號①②④⑤所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號③、⑥至 ⑩所為，則各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；就附表二編號①②所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命，並進 而販賣予他人，其持有毒品之低度行為，均應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。另法律之適用有其一致性，除有特 別規定外，不得割裂適用。是被告就附表二編號①②所為轉讓 禁藥之行為，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實 質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處 斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓 行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其 低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危 害防制條例之規定論處。是本件轉讓第二級毒品部分，自無 轉讓行為吸收持有行為之問題。
四、被告所犯上開10次販賣第二級毒品、2次轉讓禁藥之犯行， 犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
五、刑之加重、減輕：
㈠甲○○前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡 字第1497號判決判處有期徒刑3月確定，於105年4月6日執行 完畢；復因施用毒品案件，經同法院以107年度基簡字第161 4號判決判處有期徒刑4月確定，於108年5月27日執行完畢； 再因施用毒品案件，經同法院以108年度基簡字第925號判決 判處有期徒刑3月確定，於108年11月8日執行完畢，有本院 被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪（含附表一、附表二 所示），均構成刑法第47條第1項之累犯，而本案依被告犯 罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減 輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司 法院釋字第775號解釋之意旨，應均依刑法第47條第1項之規 定加重其刑（最高法院108年度台上字第338號、第4160號判 決參照），惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑 」部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故就被告所為 附表一編號①②④⑤所示之罪，僅就法定本刑「7年以上有期徒 刑」及「併科罰金」部分加重其刑；就其所為附表一編號③ 、⑥至⑩所示之罪，僅就法定本刑「10年以上有期徒刑」及「 併科罰金」部分加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查，被告就其所為附表一編號①②④⑤所示之犯行， 於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，爰依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，並依法 先加後減；又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦定有明 文。被告就其所為附表一編號③、⑥至⑩所示之犯行，於偵查 及本院歷次審理中，亦均自白不諱，爰依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，予以減輕其刑，並依法先加後減。 ㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。次按行為轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他 命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦） ，依重法優於輕法之原則，則較重之藥事法第83條第1項轉 讓禁藥論處，如行為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（參照最高法 院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨）。查本 件被告就其轉讓甲基安非他命之事實，於偵查、原審審理及 本院審理中均自白犯行，而甲基安非他命除為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品外，同屬藥事法 第22條第1項第1款所列管之禁藥，是被告所為亦屬藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪所規範之事實，揆諸上開說明，被 告所犯附表二編號①②轉讓禁藥罪部分亦得依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定於偵查及審判中自白減輕其刑規 定之適用，爰依法減輕其刑。
㈣又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。本件經原審函詢基隆市警察 局、基隆市警察局第一分局有無因被告之供述，而查獲「許 Ｏ芸」，基隆市警察局則函覆略以：被告甲○○指認毒品上游 許Ｏ芸販賣毒品案，業於109年12月4日以基警刑大偵一字第1 090070291號刑事移送臺灣基隆地方檢察署偵辦等語，有該 局110年1月27日基警刑大偵一字第1100000752號函在卷可稽 （原審卷第115頁至第119頁），再經原審電話詢問是否係因 被告供述始查獲上游許Ｏ芸？經覆以：監聽被告甲○○時，即 已知悉上游許Ｏ芸，非因被告之供述，始查獲許Ｏ芸，有原審 公務電話紀錄表1份存卷可佐（原審卷第121頁）；而基隆市 警察局第一分局則函覆以：本分局偵辦許Ｏ芸販賣毒品安非 他命案，發現甲○○向許Ｏ芸購買毒品，經詢甲○○指認無誤，
並於109年10月30日以基警一分偵字第1090164026號刑事案 件報告書報告臺灣基隆地方檢察署偵辦在案，有該局110年2 月2日基警一分偵字第1100101251號函暨所附刑事案件報告 書可查（原審卷第127頁至第133頁），觀之該刑事案件報告 書（原審卷第130頁）所載：「案為本分局偵辦鄒智帆毒品 案往上溯源時，發現許嫌販售毒品圖利之事實，經向臺灣基 隆地方法院聲請許嫌持用之0903...等手機門號實施通訊監 察後發現上情（即發現許Ｏ芸販賣第二級毒品予甲○○之事實 ）」，再佐以被告於原審準備程序中所稱：基隆市警察局第 一分局借訊時，是直接拿監聽譯文問伊，警察一開始就知道 譯文內通話的人是伊跟許Ｏ芸，只是警察不知道許Ｏ芸確實居 所地，是伊跟警察說的等語（原審卷第108頁至第109頁）， 足認基隆市警察局第一分局係因對許Ｏ芸實施通訊監察後， 已就許Ｏ芸販賣第二級毒品予甲○○產生合理懷疑，再借提被 告就許Ｏ芸販賣第二級毒品之細節予以確認，並非因被告之 供述始查悉毒品上游許Ｏ芸，自不符上開減免其刑之規定。 是被告於本院審理中辯稱警察問我時是不知道的，不然他怎 麼會問我云云（本院卷第174頁），顯有誤會。是以被告及 辯護人主張此部分犯行，仍適用依毒品危害防制條例第17條 第1項規定乙節，於法不合，自難採酌。
㈤按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 ），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參 。而販賣第二級毒品罪之法定刑於毒品危害防制條例修正前 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金」、修正後為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並
可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正 義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法 第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官 ）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。復參酌釋字第26 3號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量 減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若 有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌 量減輕其刑，自為法之所許。查：
⒈就附表一販賣毒品部分：被告販賣第二級毒品之次數雖為10 次，但對象僅有3人，且販賣之數量及獲利非鉅，所為係小 額交易，顯係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、 夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「 中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯 見其就本案販賣第二級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可 憫恕，以被告所為本案之犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀 惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情 輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌以上各情， 依被告販賣第二級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡 性不大且危害社會程度亦非重大，縱就附表一編號①②④⑤犯行 ，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑；就附 表一編號③、⑥至⑩所示之犯行，依現行毒品危害防制條例第1 7條第2項規定減刑後，其科以最低法定刑，均猶嫌過重；因 認被告所犯附表一編號①至⑩所示之販賣第二級毒品罪，基於 罪刑相當及刑罰公平比例原則，顯有堪可憫恕之情狀，爰依 刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑。
⒉就附表二轉讓禁藥部分：另刑法第59條之酌量減輕其刑，以 宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44 年台上字第413號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號、61年台上字第1781號、69年台上字第4050號判決參照） 。查被告關於附表二編號①②之轉讓禁藥犯行，依藥事法第83 條第1項規定，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，且業依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前 述，並無量處最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條 規定酌減其刑之必要，併予敘明。
六、駁回上訴之理由（附表一販賣第二級毒品部分） 本案經本院審理結果，認第一審以被告就附表一編號①②④⑤所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；就附表一編號③、⑥至⑩所為，則各係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，罪證明確，並依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59條遞減其刑，且無毒 品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，俱經本院說明如 前，是以被告及辯護人主張有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用云云，自不可採。並審酌被告明知毒品係戕害 他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣 甲基安非他命予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬 不該；兼考量被告販賣甲基安非他命之次數、數量及獲利均 非多，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之「大盤」、「中 盤」毒梟，兼衡酌被告坦承犯行之犯後態度、高職肄業之智 識程度、離婚、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附 表一編號①至⑩「罪名、應處刑罰及沒收」欄之所示之刑。並 說明：⒈被告如附表一編號①至⑩所示販賣第二級毒品甲基安 非他命所得，合計獲有新臺幣1萬6500元，為本案犯罪所得 ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並 依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額；⒉扣案行動電話（含門號0000-000000 之SIM卡）壹支，為被告持以聯繫附表一編號①至⑨販賣甲基 安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項及 刑法第38條第2項規定，於附表一編號①至⑨各該罪刑項下宣 告沒收；⒊扣案之分裝袋3只、藥鏟5個，則係供被告用以分 裝販賣毒品使用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，於附表一編號①至⑩各該罪刑項下宣告沒收。至於本案查獲 時所扣得之其餘物品，無證據足認與上開販毒或轉讓禁藥犯 行有何關聯，爰均不予宣告沒收。經核原判決此部分之認事 用法並無違誤，量刑亦屬妥適，且修正前毒品危害防制條例 第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰 金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,50 0萬元以下罰金。」，是附表一編號①②④⑤之法定本刑為7年以 上有期徒刑，附表一編號③、⑥至⑩之法定本刑為10年以上有 期徒刑，原審依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、現 行毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59 條遞減其刑後，就附表一編號①②④⑤均量處有期徒刑1年10月
，附表一編號③、⑥至⑩均量處有期徒刑2年7月，顯均為低度 量刑。綜上所述，被告上訴指摘原審就附表一所示10罪部分 量刑過重請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。七、撤銷改判、科刑及沒收之理由（附表二轉讓禁藥及原審定應 執行刑部分）
㈠原審審理結果，認為被告轉讓禁藥之犯行，事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟就此部分，應另依毒品危害防制條 例第17條第2項遞減其刑，業經本院說明如前，原判決未依 毒品危害防制條例第17條第2項規定裁量減輕其刑，容有未 洽。是被告就原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項予 以減刑部分上訴有理由，應由本院就此部分撤銷改判。 ㈡按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅 係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易 刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造 成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。102 年 1 月23日修正公布（同年月25日生效）刑法第50條第1 項規 定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易 服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2 項規定：「前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應 執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權， 以符合其實際受刑利益。查被告所犯如附表一編號①至⑩販賣 第二級毒品罪，均係不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之 罪，附表二編號①②轉讓禁藥部分，經本院撤銷改判量處有期 徒刑4月後，即屬不得易科罰金但得易服社會勞動之刑。則 依刑法第50條第1項但書第3 、4 款規定，非經被告聲請或 同意，應不得依數罪併罰之例，定其應執行之刑，從而原判 決逕就被告所犯上開12罪均予合併定其應執行有期徒刑5年2 月，自有適用法則不當。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次毒品前科及執行 紀錄，素行不佳，其應明知甲基安非他命足以戕害他人健康 、對社會治安造成潛在危害，竟無償轉讓予他人施用，惟念 及轉讓甲基安非他命之次數、數量均非多，所生危害並非甚 鉅，且犯後於偵查、原審、本院審理時均坦承犯行不諱，堪 認尚有悔意，暨衡量被告為高職肄業之智識程度、離婚（原 審卷第141頁之個人戶籍資料）、勉持之家庭經濟狀況等一
切情狀，量處如主文第2項所示之刑。並就其所犯上開撤銷 改判之如附表二編號①②所示不得易科罰金但得易服勞役之刑 部分，與上開上訴駁回之如附表一編號①至⑩所示不得易科罰 金之刑部分、不得易服勞役，分別定應執行如主文第2項、 第4項所示之刑；至如附表二所示①②部分，非經被告聲請， 均不得與附表一編號①至⑩所示部分合併定應執行刑，附此敘 明。
㈣沒收部分：
扣案行動電話（含門號0000-000000之SIM卡）壹支，為被告 持以聯繫附表二編號①②轉讓禁藥犯行所用之物，此據被告敘 明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條 第2項之規定，於附表二編號①②各該罪刑項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第364條，判決如主文。 本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰
法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
【附表一】甲○○販賣甲基安非他命部分
編號 交易對象 交易時、地及方式 罪名、應處刑罰及沒收 本 案 證 據 價 格(新台幣） ① 劉湘賢 甲○○於109年5月25日晚間8時10分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打劉湘賢所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，甲○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於翌（26）日上午7時25分許以上開門號電話傳送訊息至劉湘賢上開門號電話後未久，在基隆市○○區○○路00號3樓住處，由甲○○將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予劉湘賢，並於109年6月7日，在上開甲○○住處向劉湘賢收取左列價金，而獲有利益。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚）、分裝袋參只、藥鏟伍個，均沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1.被告甲○○於偵查、本院送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第382頁、第384頁至第38 5頁；本院卷第44頁、第149頁）。 2.證人劉湘賢於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第88頁至第89頁、第177頁至第178頁）。 3.109 年度聲監續字第 1073號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6737號卷第145頁至第147頁；109年度偵字第6035號卷第165頁至第166頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。 1,500元 ② 劉湘賢 劉湘賢於109年6月11日凌晨3時26分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打甲○○所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，甲○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於同日上午7時54分許以上開門號電話傳送訊息至劉湘賢上開門號電話後未久，在基隆市○○區○○路00號3樓甲○○住處騎樓下，由甲○○將甲基安非他命1包（重約0.8公克）交付予劉湘賢，並向劉湘賢收取左列價金，而獲有利益。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚）、分裝袋參只、藥鏟伍個，均沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1.被告甲○○於偵查、本院送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第382頁、第384頁至第38 5頁；本院卷第44頁、第149頁）。 2.證人劉湘賢於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第89頁至第92頁、第178頁至第179頁）。 3.109年度聲監續字第 1388號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6737號卷第149頁至第151頁；109年度偵字第6035號卷第167頁至第169頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。 2,500元 ③ 劉湘賢 劉湘賢於109年7月17日凌晨2時16分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打甲○○所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，甲○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於同日凌晨3時37分許以上開門號電話與劉湘賢上開門號電話通話後未久，在基隆大四美化妝品店旁之統一便利超商，由甲○○將甲基安非他命1包（重約0.3公克）交付予劉湘賢，並向劉湘賢收取左列價金，而獲有利益。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚）、分裝袋參只、藥鏟伍個，均沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1.被告甲○○於偵查、本院送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第383頁至第385頁；本院卷第44頁至第45頁、第149頁）。 2.證人劉湘賢於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第92頁至第93頁、第179頁至第180頁）。 3.109年度聲監續字第 1696號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6738號卷第89頁至第91頁；109年度偵字第6035號卷第171頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。 1,000元 ④ 黃正良 黃正良於109年7月13日上午8時56分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打甲○○所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，甲○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於同日上午9時5分許以上開門號電話與黃正良上開門號電話通話後未久，在基隆市○○區○○路00號3樓甲○○住處之客廳，由甲○○將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予黃正良，並向黃正良收取左列價金，而獲有利益。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚）、分裝袋參只、藥鏟伍個，均沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1.被告甲○○於偵查、本院送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第383頁至第385頁；本院卷第45頁、第149頁）。 2.證人黃正良於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第132頁至第133頁、第231頁至第233頁）。 3.109年度聲監續字第 1696號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6738號卷第89頁至第91頁；109年度偵字第6035號卷第203頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。 2,000元 ⑤ 黃正良 甲○○於109年7月14日晚間8時49分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打黃正良所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，甲○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於同日晚間10時42分許以上開門號電話與黃正良上開門號電話通話後未久，在基隆市○○區○○路00號3樓甲○○住處之客廳，由甲○○將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予黃正良，並向黃正良收取左列價金，而獲有利益。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚）、分裝袋參只、藥鏟伍個，均沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1.被告甲○○於偵查、本院送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第383頁至第385頁；本院卷第45頁、第149頁）。 2.證人黃正良於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第133頁至第135頁、第233頁至第234頁）。 3.109年度聲監續字第 1696號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6738號卷第89頁至第91頁；109年度偵字第6035號卷第204頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。 2,000元 ⑥ 黃正良 黃正良於109年7月17日下午1時58分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打甲○○所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，甲○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於同日晚間8時5分許以上開門號電話與黃正良上開門號電話通話後未久，在基隆市○○區○○路00號3樓甲○○住處之客廳，由甲○○將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予黃正良，並向黃正良收取左列價金，而獲有利益。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚）、分裝袋參只、藥鏟伍個，均沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1.被告甲○○於偵查、本院送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第383頁至第385頁；本院卷第45頁、第149頁）。 2.證人黃正良於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第137頁至第138頁、第234頁至第235頁）。 3.109年度聲監續字第 1696號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6738號卷第89頁至第91頁；109年度偵字第6035號卷第205頁至第206頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。 2,000元 ⑦ 黃正良 黃正良於109年8月9日下午6時51分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打甲○○所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，甲○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於上開通話後未久，在基隆市○○區○○路00號3樓甲○○住處之客廳，由甲○○將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予黃正良，並向黃正良收取左列價金，而獲有利益。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚）、分裝袋參只、藥鏟伍個，均沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1.被告甲○○於偵查、本院送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第383頁至第385頁；本院卷第45頁、第149頁）。 2.證人黃正良於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第138頁至第139頁、第235頁至第236頁）。 3.109年度聲監續字第 1949號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6738號卷第93頁至第95頁；109年度偵字第6035號卷第207頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。 2,000元 ⑧ 黃正良 黃正良於109年9月9日上午9時31分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打甲○○所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，甲○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於同日下午1時57分許以上開門號電話與黃正良上開門號電話通話後未久，在基隆市○○區○○路00號3樓甲○○住處之客廳，由甲○○將甲基安非他命1包（重約1公克）交付予黃正良，並向黃正良收取左列價金，而獲有利益。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚）、分裝袋參只、藥鏟伍個，均沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1.被告甲○○於偵查、本院送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第384頁至第385頁；本院卷第45頁、第149頁）。 2.證人黃正良於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第139頁至第140頁、第236 頁至第237頁）。 3.109年度聲監續字第 2134號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6738號卷第97頁至第99頁；109年度偵字第6035號卷第207頁至第208頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。 2,000元 ⑨ 張信昌 張信昌於109年9月18日上午8時3分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打甲○○所持用之門號「0000000000」號電話聯絡後，甲○○乃基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，續於同日下午3時35分許以上開門號電話傳送訊息予張信昌上開門號電話後未久，在基隆市○○區○○路00號1樓路旁，由甲○○將甲基安非他命1包（重約0.1公克）交付予張信昌，並向張信昌收取左列價金，而獲有利益。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚）、分裝袋參只、藥鏟伍個，均沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元，沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1.被告甲○○於偵查、本院送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第384頁至第385頁；本院卷第45頁至第46頁、第149頁）。 2.證人張信昌於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第114頁至第116頁、第290頁至第293頁）。 3.109年度聲監續字第 2134號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6738號卷第97頁至第99頁；109年度偵字第6035號卷第250頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。 500元 ⑩ 張信昌 甲○○基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於109年10月17日晚間8時許，在基隆市○○區○○街00號張信昌住處，由甲○○將甲基安非他命1包（重約0.3公克）交付予張信昌，並以甲○○積欠張信昌1,000元之債務抵償左列價金，甲○○因而獲有利益。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 扣案之分裝袋參只、藥鏟伍個，均沒收之；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1.被告甲○○於偵查、本院送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第384頁至第385頁；本院卷第46頁、第149頁）。 2.證人張信昌於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第119頁、第293頁至第294頁）。 1,000元
【附表二】甲○○轉讓甲基安非他命部分
編號 時 間 地 點 方 式 罪名及應處刑罰 本案證據 ① 109年7月16日晚間10時29分後未久 基隆市○○區○○路00號3樓甲○○住處客廳 黃正良於109年7月16日下午3時45分許以其所持用門號「0000000000」號電話傳送簡訊予甲○○所持用門號「0000-000000」號電話聯繫後，甲○○乃基於轉讓禁藥之犯意，於左列時間、地點，由甲○○轉讓少許甲基安非他命予黃正良施用。 甲○○明知為禁藥而為轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚），沒收之。 1.被告甲○○於偵查、本院羈押訊問、送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第312頁至第313頁、第383頁、第385頁；109年度聲羈字第116號卷第20頁；本院卷第45頁、第149頁）。 2.證人黃正良於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第136頁至第137頁、第234 頁）。 3.109年度聲監續字第 1696號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6738號卷第89頁至第91頁；109年度偵字第6035號卷第205頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。 ② 109年9月12日晚間8時50分後某時許 基隆市○○區○○路00號3樓甲○○住處客廳 黃正良於109年9月12日晚間8時50分許以其所持用門號「0000000000」號電話撥打甲○○所持用門號「0000-000000」號電話聯繫後，甲○○乃基於轉讓禁藥之犯意，於左列時間、地點，由甲○○轉讓少許甲基安非他命予黃正良施用。 甲○○明知為禁藥而為轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。 扣案之行動電話壹支（含門號「○○○○○○○○○○」號SIM卡壹枚），沒收之。 1.被告甲○○於偵查、本院羈押訊問、送審訊問、準備程序及審理時之自白（109年度偵字第6035號卷第312頁至第313頁、第384頁至第385頁；109年度聲羈字第116號卷第20頁；本院卷第45頁、第149頁）。 2.證人黃正良於警詢、偵查時之證述（109年度偵字第6035號卷第141頁、第237頁）。 3.109年度聲監續字第 2134號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（109年度偵字第6738號卷第97頁至第99頁；109年度偵字第6035號卷第208頁）。 4.本院109年度聲搜字第403號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（109年度偵字第6035號卷第47頁至第53頁）。 5.扣案之門號「0000000000」號手機1支。