臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第39號
110年度上訴字第1705號
上 訴 人
即 被 告 洪書玄
選任辯護人 黃俊六律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 李懷傑
選任辯護人 鄭成東律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 辜贈宇
簡合辰
簡清山
上 一 人
選任辯護人 陳培豪律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服
臺灣臺北地方法院105年度原訴字第10號、107年度原訴字第5號
、108年度訴字第463號，中華民國109年12月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第17073、19919、2
1937號、104年度少連偵字第105號、104年度偵緝字第1787號、1
05年度偵字第657、1068號；追加起訴案號：同署105年度偵字第
22659號、106年度偵字第1457、1751、4232號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
一、原判決以下部分均撤銷：
㈠原判決關於其附表一編號15、20所示洪書玄部分暨所定應執
行刑。
㈡原判決關於其附表一編號6、7、15、20所示李懷傑部分暨所 定應執行刑。
㈢原判決關於其附表一編號20所示甲○○部分。 ㈣原判決關於其附表二、三所示簡清山部分。 二、原判決以上撤銷部分，改判如下：
㈠洪書玄犯如附表一編號11、12所示之罪，各處如附表一編號1 1、12所示之刑。
㈡李懷傑犯如附表一編號5、6、11、12所示之罪，各處如附表 一編號5、6、11、12所示之刑。
㈢甲○○犯如附表一編號12所示之罪，處如附表一編號12所示之 刑。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育貳 拾小時。
㈣簡清山犯如附表二、三所示之罪，各處如附表二、三所示之 刑及沒收。其中附表二所示有期徒刑部分，應執行有期徒刑 壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；附表二、三 所示併科罰金部分，應執行罰金壹佰伍拾伍萬元，如易服勞 役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
三、其他上訴駁回（即原判決附表一編號1、3、4、9、12、21所 示洪書玄部分、原判決附表一編號2、3、10、11所示李懷傑 部分、原判決附表一編號24所示丙○○部分）。四、洪書玄上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期 徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服 勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
五、李懷傑上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期 徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣壹佰捌拾萬元，罰金如易服 勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 事 實
一、洪書玄、陳繼光、李懷祖（以上2人由原審另行審結）均知 悉未經主管機關許可，不得採取國有林之森林主產物，竟共 同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡 ，於民國104年7月8日下午1時許，由陳繼光策劃，共同謀議 至行政院農業委員會林務局新竹林區管理處(下稱乙○○○○)管 理之新北市烏來區國有林班地內竊取森林主產物，謀議既定 ，由李懷祖於同日下午某時許，進入新北市烏來區環山路觀 瀑公園上方國有林班地（地點座標X：304662，Y：0000000 ，烏來事業區第21林班，非保安林）竊得約10公斤重之臺灣 肖楠（下稱肖楠，鑑定山價新臺幣〈下同〉1萬9,996元），並 於翌日即同年月9日，將上揭肖楠交付陳繼光及洪書玄，嗣 尋不詳買家出售。
二、李懷傑、許子傑（業由原審判處罪刑在案）、陳繼光、李懷 祖（以上2人由原審另行審結）與少年甲○○（姓名、年籍均 詳卷）均知悉未經主管機關許可，不得採取國有林之森林主 產物貴重木，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥2人 以上竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於104年7月10日晚 間9時許，由陳繼光策劃，共同謀議至乙○○○○管理之新北市 烏來區國有林班地內竊取森林主產物，謀議既定，由李懷祖 、李懷傑、許子傑與少年甲○○於翌日即同年月11日下午某時 許，進入新北市烏來區西羅岸產業道路底沿保慶宮步道至山 稜線後，再往下切約100公尺處（地點座標X：304486，Y：0 000000，烏來事業區第21林班，非保安林），以徒手挖掘方 式，竊得約10公斤重之貴重木肖楠（鑑定山價1萬9,996元） ，嗣交由陳繼光尋不詳買家出售，陳繼光則給付李懷祖3,00 0至5,000元之酬勞。
三、洪書玄、李懷傑、陳繼光、李懷祖、張小龍(以上3人由原審 另行審結)、蔡孟修（未據起訴）均知悉未經主管機關許可 ，不得採取國有林之森林主產物貴重木，竟共同意圖為自己 不法之所有，基於結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森 林主產物貴重木之犯意聯絡，於104年7月15日下午4時許前 之某時許，共同謀議至新北市政府烏來區公所管理之新北市 烏來區林班地竊取森林主產物，謀議既定，由李懷祖、李懷 傑前往新北市烏來區觀瀑公園上方100至200公尺處國有林班 地內，竊取重量約70公斤之貴重木肖楠樹根（鑑定山價13萬 9,980元），因該肖楠材積過大致無法順利刨挖取出，陳繼 光遂指示李懷祖先行至新北市烏來區福山里搭載張小龍到上 開盜伐地點，陳繼光及洪書玄則在觀瀑公園停車場處把風， 嗣經李懷祖、李懷傑、張小龍3人合力挖出上揭肖楠樹根後 搬運下山，交由陳繼光及洪書玄於同年月16日上午9時許， 駕駛陳繼光車牌號碼0000-00號車輛載運到不詳地點堆置， 並尋不詳買家出售。
四、洪書玄、陳繼光、關惠國(以上2人由原審另行審結)均知悉 未經主管機關許可，不得採取國有林之森林主產物貴重木， 竟共同意圖為自己不法之所有，基於為搬運贓物使用車輛竊 取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於104年7月16日下午5時 許前之某時許，謀議至新北市新店區林班地竊取森林主產物 ，謀議既定，先由關惠國前往新北市新店區翠峰路底再過四 十份示範公墓附近之林班地，竊取數量不詳之貴重木肖楠， 嗣推由陳繼光駕駛車牌號碼0000-00號車輛載運上開肖楠至 桃園市○○區○○號「山哥」處存放，待尋買家出售。嗣於同日 下午5時許，洪書玄以行動電話聯繫陳繼光，表示關惠國已
自行找到買主欲取回上揭肖楠，陳繼光再將上揭肖楠載運交 給關惠國。
五、李懷傑、陳繼光、張小龍(以上2人由原審另行審結)均知悉 未經主管機關許可，不得採取國有林之森林主產物貴重木， 竟共同意圖為自己不法之所有，基於於保安林結夥2人以上 為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，在 104年7月23日某時許，由張小龍、李懷傑前往乙○○○○管理之 新北市烏來區福山里大羅蘭入內步行約2小時距離之林班地 （俗稱塔薩，地點座標X：297443，Y：0000000，烏來事業 區第49林班，為保安林）盜伐竊取貴重木臺灣扁柏（下稱扁 柏），並持手鋸修裁成約75公分之角材1顆（鑑定山價15萬1 ,682元），於翌日即同年月24日由張小龍駕駛不詳車號之車 輛載運該扁柏角材前往新北市三峽區成福路寶光藝品店，售 得1萬元後交給陳繼光。
六、李懷傑、張小龍(由原審另行審結)均知悉未經主管機關許可 ，不得採取國有林之森林主產物貴重木，竟共同意圖為自己 不法之所有，基於於保安林結夥2人以上竊取森林主產物貴 重木之犯意聯絡，於104年7月28、29日某時許，兩人一同前 往乙○○○○管理之新北市烏來區福山里大羅蘭入內步行約2小 時距離之林班地（俗稱塔薩，地點座標X：297443，Y：0000 000，烏來事業區第49林班，為保安林）盜伐竊取總重量約8 0公斤之貴重木立方體扁柏2顆（鑑定山價3萬5,774元）得手 ，嗣於揹運途中即在上開林班地接近出口處，因李懷傑不慎 跌倒，該扁柏遂掉落山谷而逸失。
七、洪書玄、關惠國(由原審另行審結)均知悉未經主管機關許可 ，不得採取國有林之森林主產物貴重木，竟共同意圖為自己 不法之所有，基於結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森 林主產物貴重木之犯意聯絡，於104年7月29日下午3時許， 共同謀議至行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱 羅東林管處）管理之新北市新店區林班地竊取森林主產物， 謀議既定，由洪書玄駕駛不詳車號之車輛搭載關惠國前往新 北市新店區翠峰路底，再由關惠國獨自步行下山谷之林地， 竊取總重量約50公斤之貴重木肖楠，嗣洪書玄返回與關惠國 共同搬運上揭肖楠至該不詳車輛上堆置，再載運至臺北市關 渡地區自稱「李老闆」者處，並以2萬元出售。八、李懷傑、李懷祖(由原審另行審結)與林孟豪(未據起訴）均 知悉未經主管機關許可，不得採取國有林之森林主產物貴重 木，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥2人以上竊取 森林主產物貴重木之犯意聯絡，於104年8月5日某時許，共 同前往新北市烏來區西羅岸產業道路底沿保慶宮步道至山稜
線後，再往下切約100公尺處再往下切約100公尺處（地點座 標X：304486，Y：0000000，烏來事業區第21林班，非保安 林）竊取約7、8根之貴重木肖楠（約9公斤，鑑定山價1萬7, 997元）得手後，攜之前往桃園市大溪區內柵路某處，由姓 名、年籍不詳綽號「老李」之男子以2,000元價格收購其中3 根肖楠，其餘肖楠則由新北市三峽區寶光藝品店以8,000元 至1萬元收購。
九、李懷傑、李懷祖(由原審另行審結)均知悉未經主管機關許可 ，不得採取國有林之森林主產物貴重木，竟共同意圖為自己 不法之所有，基於結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森 林主產物貴重木之犯意聯絡，於104年8月9日下午6時前之某 時，由李懷傑騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載 李懷祖前往位於新北市烏來區金堰產業道路附近之原住民保 留地，竊取重量9公斤之貴重木肖楠1塊得手後，隨即騎車離 去。嗣於同日晚間7時許，兩人騎乘上開機車載運該肖楠行 經新北市○○區○○0號前，為警盤查，並經李懷祖、李懷傑同 意受搜索後，當場扣得上揭肖楠。
十、洪書玄、陳繼光、關惠國、王士郎、宋仁鍾(以上4人由原審 另行審結)均知悉未經主管機關許可，不得採取國有林之森 林主產物貴重木，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥 2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木之犯意 聯絡，於104年8月8日起至同月11日止，由陳繼光、洪書玄 、關惠國共乘陳繼光駕駛之車牌號碼0000-00號車輛進入羅 東林管處管理之新北市新店區山區林班地內，物色可拾取之 貴重木，復通知王士郎準備拐盤、絞子鎖等挖鋸、搬運設備 ，嗣洪書玄發現欲竊取貴重木紅檜1根後，將之鋸成人力可 搬運之紅檜2塊，得手後由陳繼光駕駛上開0000-00號車輛載 運至王士郎前揭鶯歌汽車廠內堆置，尋不詳買家出售。 、洪書玄、李懷傑均知悉未經主管機關許可，不得採取國有林 之森林主產物貴重木，竟共同意圖為自己不法之所有，基於 結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木之 犯意聯絡，於104年8月25日某時，共同至桃園市復興區上巴 陵塔曼山700公尺處下切約20公尺處大溪事業區第37林班地 （地點座標X：293907，Y：0000000，非保安林）找尋欲竊 取之林木，於覓得貴重木扁柏後，在現場持鋸裁伐成0.0995 立方公尺之立方體角材1塊（鑑定山價3萬5,743元）後，由 洪書玄駕駛不詳車號之自小客車載運至前揭鶯歌汽車廠內， 尋不詳買家出售。
、洪書玄、李懷傑、甲○○、陳均諺（原名陳貴滄，業由原審判 處罪刑在案）、王士郎(由原審另行審結)均知悉未經主管機
關許可，不得採取國有林之森林主產物貴重木，竟共同意圖 為自己不法之所有，基於結夥2人以上為搬運贓物使用車輛 竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於104年9月4日上午4時 許前某時，共同謀議至桃園市林班地竊取森林主產物，謀議 既定，先前往桃園市復興區上巴陵塔曼山登山口附近之農場 紮營後，再前往塔曼山700公尺處下切約40公尺處之大溪事 業區第37林班地（地點座標X：293932，Y：0000000，非保 安林）竊取貴重木扁柏得手後，由李懷傑等人持手鋸進行鋸 伐，在現場將扁柏修裁成重量約70公斤之立方體角材1顆、 長方體1顆（鑑定山價合計4萬5,870元），並揹運至登山口 ，再由陳均諺駕駛不詳車號之車輛載運至王士郎前揭汽車修 理廠堆置，嗣由洪書玄找尋買家出售。
、洪書玄、陳均諺（業由原審判處罪刑在案）均知悉未經主管 機關許可，不得採取國有林之森林主產物貴重木，竟共同意 圖為自己不法之所有，基於結夥2人以上為搬運贓物使用車 輛竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於104年9月9日某時 起至翌日即同年月10日期間，洪書玄、陳均諺前往桃園市復 興區上巴陵塔曼山裡某處，竊得貴重木扁柏角材（材積0.03 2立方公尺，鑑定山價1萬1,496元），並駕駛不詳車號之車 輛載運回王士郎前揭修車廠堆置藏放。嗣於104年9月22日為 警在上址扣得該扁柏（即扣案編號B01）。
、丙○○知悉政府禁止森林伐木，若未提出合法證明，應屬盜伐 或竊取之來路不明贓物。緣馬亞伯（業由原審判處罪刑在案 ）、張小龍（由原審另行審結）於104年7月16日下午某時， 駕駛車號0000-00號自小客車前往新北市烏來區五重溪瀑布 對面烏來事業區第17林班地（地點座標X：302610，Y：0000 000，非保安林），搜尋物色森林主產物貴重木，於發現欲 竊取之貴重木肖楠，即徒手竊取不詳人士已鋸伐置於該處約 40公斤之肖楠（鑑定山價7萬9,986元）得手。而丙○○明知該 肖楠為來路不明之森林主產物贓物，仍基於故買森林主產物 贓物之犯意，於馬亞伯等人竊得上開肖楠後，以每公斤400 元至800元之價格向馬亞伯收購。
、簡清山知悉政府禁止森林伐木，若未提出合法證明，應屬於 森林盜伐或竊取之來路不明贓物，仍分別為以下犯行： ㈠明知張小龍前往兜售之扁柏係來路不明之森林主產物贓物， 基於故買森林主產物贓物之犯意，於104年7月4日下午某時 ，在其新北市○○區○○路0段000號住處，以6,000元之價格向 張小龍購買修裁成立方體之扁柏1顆而持有之，待尋買家出 售。
㈡明知高少丞前往兜售之肖楠係來路不明之森林主產物贓物，
基於故買森林主產物贓物之犯意，於104年7月28日上午某時 ，以5,000元之價格向高少丞購買肖楠而持有之，嗣於同日 某時，攜上揭肖楠前往跳蚤市場擺攤，並以5,000元之價格 販售與不詳買家。
㈢明知高少丞前往兜售之肖楠係來路不明之森林主產物贓物， 基於故買森林主產物贓物之犯意，於104年8月1日下午4時56 分許前之某時，以8,000元價格向高少丞購買扣案編號C016 （鑑定價值：2萬1,000元）之肖楠而持有之。嗣於104年9月 22日為警在簡清山位於新北市○○區○○路0段000號後房舍執行 搜索而查獲上情。
㈣明知馬世運兜售之肖楠係來路不明之森林主產物贓物，基於 媒介森林主產物贓物之犯意，於104年8月11日中午12時50分 許，撥打電話與真實姓名年籍不詳綽號「秦仔」、持用行動 電話門號0000000000號之買家，媒介出售上揭肖楠，馬世運 因之交付2,000元之報酬給簡清山。
㈤明知高少丞搬運至其上址後房舍之肖楠（鑑定價值：1萬3,00 0元）係來路不明之森林主產物贓物，仍基於收受森林主產 物贓物之犯意，於104年8月16日下午5時34分許前之某時， 自高少丞處收受上揭肖楠而持有之，嗣轉交由王仲民（由原 審另行審結）媒介出售，嗣王仲民以8,000元代為售出上開 肖楠給姓名、年籍均不詳之人後，將8,000元悉數轉交簡清 山。
㈥明知不詳成年男子搬運至其上址後房舍之扣案標號C003號扁 柏1塊（鑑定價值：1,440元）係來路不明之森林主產物贓物 ，仍基於收受森林主產物贓物之犯意，於104年4、5月間某 日，自該不詳成年男子處收受上揭扁柏而持有之。嗣於104 年9月22日為警在簡清山上址後房舍執行搜索而查獲上情。 ㈦明知高少丞搬運至其上址後房舍之扣案標號C004號紅檜1塊（ 鑑定價值：900元）係來路不明之森林主產物贓物，仍基於 收受森林主產物贓物之犯意，於104年9月間某日，自高少丞 處收受上揭紅檜而持有之。嗣於104年9月22日為警在簡清山 上址後房舍執行搜索而查獲上情。
㈧明知張明楓搬運至其上址後房舍之扣案編號C006號肖楠（鑑 定價值：1萬5,600元）係來路不明之森林主產物贓物，仍基 於收受森林主產物贓物之犯意，於104年9月20日，自張明楓 處收受上揭肖楠而持有之。嗣於104年9月22日為警在簡清山 上址後房舍執行搜索而查獲上情。
㈨明知高少丞搬運至其上址後房舍之扣案標號C008號肖楠（鑑 定價值：5,400元）係來路不明之森林主產物贓物，仍基於 收受森林主產物贓物之犯意，於104年8月間某日，自高少丞
處收受上揭肖楠而持有之。嗣於104年9月22日為警在簡清山 上址後房舍執行搜索而查獲上情。
㈩明知許子傑搬運至其上址後房舍之扣案標號C011號肖楠（鑑 定價值：1萬1,400元）係來路不明之森林主產物贓物，仍基 於收受森林主產物贓物之犯意，於104年8月9日，自許子傑 處收受上揭肖楠而持有之。嗣於104年9月22日為警在簡清山 上址後房舍執行搜索而查獲上情。
明知高少丞搬運至其上址後房舍之扣案標號C017號肖楠（鑑 定價值：8萬4,000元）、扣案標號C021號肖楠（鑑定價值： 8萬7,800元）係來路不明之森林主產物贓物，仍基於收受森 林主產物贓物之犯意，於104年8月10日，自高少丞處收受上 揭肖楠而持有之。嗣於104年9月22日為警在簡清山上址後房 舍執行搜索而查獲上情。
明知張明楓搬運至其上址後房舍之扣案標號C023號肖楠（鑑 定價值：9,600元）、扣案標號C024號肖楠（鑑定價值：2,8 00元）係來路不明之森林主產物贓物，仍基於收受森林主產 物贓物之犯意，於104年8月7日，自張明楓處收受上揭肖楠 而持有之。嗣於104年9月22日為警在簡清山上址後房舍執行 搜索而查獲上情。
明知王仲民搬運至其上址後房舍之扣案標號C025號紅檜1塊（ 鑑定價值：1萬400元）係來路不明之森林主產物贓物，仍基 於收受森林主產物贓物之犯意，於104年9月間某日，自王仲 民處收受上揭紅檜而持有之。嗣於104年9月22日為警在簡清 山上址後房舍執行搜索而查獲上情。
、簡清山明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之 非制式子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥 ，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發 射子彈具有殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意，於104年7 、8月間某日，在其新北市○○區○○路0段000號後房舍旁某大 樓垃圾桶內，拾獲可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK /S型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制 編號0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈2顆、不具 殺傷力之非制式子彈3顆，乃將上揭槍、彈攜回其上揭住處 ，而自斯時起未經中央主管機關許可，非法持有之。嗣警方 於104年9月22日至上址執行搜索，當場扣得上揭槍、彈，因 而查獲上情。
、案經乙○○○○提起告訴暨內政部警政署刑事警察局偵查第一大 隊、保安警察第七總隊、新北市政府警察局新店分局報請臺 灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬 傳聞證據，惟上訴人即被告洪書玄、李懷傑、甲○○、丙○○、 簡清山及被告洪書玄、李懷傑、簡清山之辯護人就前揭審判 外陳述均表示同意具有證據能力（見本院110年原上訴字第3 9號卷〈下稱本院卷〉第361至366、394至398頁）；而檢察官 亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開 證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠事實欄一至十五所示部分：
此部分犯罪事實，業據被告洪書玄、李懷傑、甲○○、丙○○、 簡清山於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審法院105年 度原訴字第10號卷〈下稱原審卷〉一第330頁、原審卷二第325 頁反面、原審卷三第61頁反面、原審卷四第224、225至227 頁、原審卷八第327、328、391、392、394、395、466至470 頁、原審法院107年度原訴字第5號卷一第101頁、本院卷第3 55至361、390至394、458至466頁），且有如附表四編號1至 27所示各項證據可資佐證補強（頁次詳見附表四上開編號「 證據名稱及出處」欄所示）。
㈡事實欄十六所示部分：
此部分犯罪事實，業據被告簡清山於原審及本院審理時均坦 承不諱（見原審卷一第268頁反面、原審卷八第327、391、4 66頁、本院卷第390至394、458至466頁），且有如附表四編 號28所示各項證據可資佐證補強（頁次詳見附表四該編號「 證據名稱及出處」欄所示）。嗣扣案之槍、彈經送內政部警 政署刑事警察局鑑定，該局分別以檢視法、性能檢驗法、試 射法鑑定結果，略認：⑴前揭槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管 制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK
/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操 作檢視，雖扳機復位功能不佳，惟仍可推回扳機定位後，即 可連動擊錘打擊撞針供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵ 送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，其中2顆可擊發，認具殺 傷力；其餘3顆雖亦可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷 力等情，有該局104年10月13日刑鑑字第1040095070號鑑定 書在卷為憑（見臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第21937號 卷第49頁至第50頁反面）。準此而論，足見扣案槍枝1枝、 子彈2顆係具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈甚明，分屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同 條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主 管機關許可，均不得持有之。
㈢綜上所述，足徵被告洪書玄、李懷傑、甲○○、丙○○、簡清山 任意性之自白，核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已 臻明確，被告5人之犯行均堪認定。
二、論罪之說明
㈠比較新舊法部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告洪書玄、丙○○及簡清山行為後 ，森林法第50條已於110年5月5日修正公布，同年月7日施行 ，修正前森林法第50條第1項對於森林主、副產物「竊盜」 及「贓物」犯行之法定刑均規定為「6月以上5年以下有期徒 刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」；修正後森 林法將對森林主、副產物「贓物」犯行之規定移列至同法第 50條第2項，構成要件及法定刑均未改變，但同法第50條第1 項對於森林主、副產物「竊盜」犯行之法定刑則修正為「6 月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上600萬元以 下罰金」，已提高罰金之上限。再者，森林法第50條就上開 「竊盜」、「贓物」犯行，增訂同條第3項「前二項之森林 主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴 重木者，加重其刑至二分之一」之規定，則依該修正後規定 ，本件對於森林主產物之「竊盜」及「贓物」罪，因該等森 林主產物均為貴重木，皆應加重其刑。是經比較新舊法結果 ，修正後森林法第50條規定並未較有利於被告洪書玄、丙○○ 及簡清山，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前 森林法第50條之規定。
⒉被告洪書玄、李懷傑、甲○○行為後，森林法第52條亦同於前 揭時間修正公布及施行。修正前森林法第52條第1項之法定
刑為「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以 下罰金」，同條第3項規定「第一項森林主產物為貴重木者 ，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」 ；修正後森林法第52條第1項將原條項序文以贓額倍數計算 罰金數額之方式，修正明定罰金之最低額及最高額為「併科 新臺幣100萬元以上2,000萬元以下罰金」，同條第3 項亦配 合修正為「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分 之一」，則依修正前規定，本件被竊之貴重木中山價最高者 為事實欄五所示之扁柏山價15萬1,682元，可併科151萬6,82 0元以上303萬3,640元以下罰金，其罰金上限低於修正後規 定；而本件其他被竊貴重木之山價既屬更低，則罰金上限自 亦低於修正後規定。是經比較新舊法結果，修正後森林法第 52條規定並未較有利於被告洪書玄、李懷傑及甲○○，依刑法 第2條第1項前段之規定，自應適用修正前森林法第52條之規 定。
⒊被告簡清山行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於1 09年6月10日修正公布，並於同年月12日施行。修正前第7條 原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、 肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍 、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍 砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以 下罰金」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販 賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條 第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬 元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣 而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣700萬元以下罰金」；修正後第7條則規定：「（第 1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、 肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍 、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍 砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以 下罰金」；修正後第8條則規定：「（第1項）未經許可，製 造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒
刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可， 持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。依本 次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止 持「非制式槍砲」進行犯罪之情形，認「非制式槍砲」與「 制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制 式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，具有殺傷力者， 概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷 力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法結果，修正 後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原 第8條第4項）為重，並無較有利於被告簡清山之情形，依刑 法第2條第1項前段之規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之規定。
㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項 前段定有明文。而森林法第15條第3項規定「國有林產物之 種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及 其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政 院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」 ，其第3條第1款明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹 木及殘留之根株、殘材而言。是以森林主產物，並不以附著 於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其 所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等 。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所 造成，均非所問，即便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在 管理機關之管領力支配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產 物（最高法院109年度台上字第1848號判決意旨參照）。本 案被告5人所盜贓之肖楠、扁柏、紅檜均位在國有林班地內 等處，為管理機關乙○○○○、羅東林管處等之管領力支配，自 屬森林法所稱之森林主產物無訛。
㈢又按修正前森林法第52條第3項規定，犯同條第1項之森林主 產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上 20倍以下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重， 當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構 成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自 應諭知該罪名及構成要件；而本件被竊之肖楠、扁柏、紅檜 均屬貴重木樹種，業經行政院農業委員會於104年7月10日以 農林務字第1041741162號公告，此有該會104年7月10日農林 務字第1041741162號函及附件在卷可稽（見臺灣臺北地方檢 察署105年度偵字第657號卷第43頁及反面）。再者，刑法分
則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在 場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀 共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自 己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯 罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同 正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正 犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯 罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例意 旨參照）。是就事實欄一、四所示犯行，係先由共犯一人單 獨在國有林班地竊取森林主產物後，再交由其他共犯尋覓買 家出售，則於竊取之際，其他共犯既未在場實施或在場分擔 行為之一部，即不該當修正前森林法第52條第1項第4款「結 夥二人以上」之加重要件。
㈣被告之罪名：
⒈核被告洪書玄所為如事實欄一所示犯行，係犯修正前森林法 第50條第1項（起訴書贅載第3項）之竊取森林主產物罪；其 所為如事實欄三、七、十、十一至十三所示犯行，均係犯修 正前森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項之結夥二人以 上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪；其所為如 事實欄四所示犯行，則係犯修正前森林法第52條第1項第6款