臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1524號
上 訴 人
即 被 告 林展治
選任辯護人 林裕家律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 吳俊德
選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
竹地方法院109年度訴字第891號、第909號，中華民國110年3月4
日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第3
293號、第8876號、第9949號、第10239號、第10369號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○犯如附表編號1至11主文欄所示之罪，各處如附表編號1至11主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。甲○○無罪。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，其就附表編號1至11部分均意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，就附表編號1部分以持用 門號0000000000號手機，就附表編號2至11部分則以持用門 號0000000000號手機，聯絡如附表各編號對象欄所示之人， 分別於如附表各編號所示時間、地點，以如附表各編號所示 數量、價金，販賣第二級毒品甲基安非他命給所示之人。嗣 經警方實施通訊監察，而循線查知上情。
二、案經新竹市警察局移送及新竹市警察局第二分局報告臺灣新 竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察 官、被告乙○○及其辯護人對於本判決認定犯罪事實所引用被 告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌 此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低 之情形，爰認有證據能力。又本判決認定犯罪事實所引用之 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且檢察官、被告乙○○及其辯護人均未主張排除此等非供述證 據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有 證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、前揭事實，業據被告乙○○於警詢時、偵訊時、原審準備及審 判程序時、本院準備及審判程序時均坦承不諱（見偵3293卷 3第93至94、96至98頁，他724卷第132至138、163至164頁， 原審訴891卷第97至104、133至179頁，原審訴909卷第171至 176、201至248頁，本院卷第326至328、394至397頁），核 與證人林寶禮、李榮達、蕭子鋒、謝文鳳於警詢及偵訊時之 證述大致相符（見偵10369卷第15頁，偵3293卷3第6頁反面 至8頁，他724卷第57至59、122至124、43至46、117至119、 86至91、126至129頁），並有下列證據在卷可稽，足認被告 乙○○上開任意性自白與事實相符，應堪認定： ㈠附表編號1所示犯行部分：
⒈被告乙○○（0000000000）、證人林寶禮（0000000000）間民 國108年10月15日19時45分、20時23分通訊監察譯文2則（見 偵10369卷第15頁）。
⒉林寶禮之自願受搜索同意書、新竹市警察局109年3月18日搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵3293 卷1第17至21頁）。
⒊扣案之林寶禮持用IPHONE6手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1張）。
㈡附表編號2所示犯行部分：
⒈被告乙○○（0000000000）、證人李榮達（0000000000）間109 年4月4日12時52分、18時9分、21時2分、21時7分、21時13 分通訊監察譯文5則（見他724卷第63頁）。 ⒉台新國際商業銀行109年6月20日台新作文字第10912043號函 暨函附帳號00000000000000號帳戶109年4月1日至同年月10 日台幣存款歷史交易明細查詢資料（見他724卷第65至71頁 ）。
㈢附表編號3所示犯行部分：
被告乙○○（0000000000）、證人李榮達（0000000000）間10 9年4月6日15時45分、16時12分、18時1分通訊監察譯文3則 （見他724卷第64頁）。
㈣附表編號4所示犯行部分：
被告乙○○（0000000000）、證人蕭子鋒（0000000000）間10 9年4月6日15時46分、16時9分、16時10分、16時16分、16時 18分通訊監察譯文5則（見他724卷第49頁）。 ㈤附表編號5所示犯行部分：
⒈被告乙○○（0000000000）、證人謝文鳳（0000000000）間109 年4月17日21時5分、21時12分、21時32分、21時35分、21時 38分、21時42分、21時44分、21時47分、21時49分通訊監察 譯文9則（見他724卷第94頁及反面）。
⒉109年4月17日路口及便利商店監視器錄影畫面（見他724卷第 103至104頁反面）。
㈥附表編號6所示犯行部分：
被告乙○○（0000000000）、證人蕭子鋒（0000000000）間10 9年4月20日17時1分、17時25分、17時31分、17時35分通訊 監察譯文4則（見他724卷第50頁）。
㈦附表編號7所示犯行部分：
被告乙○○（0000000000）、證人謝文鳳（0000000000）間10 9年4月25日11時36分、16時28分、16時48分通訊監察譯文3 則（見他724卷第95頁）。
㈧附表編號8所示犯行部分：
被告乙○○（0000000000）、證人謝文鳳（0000000000）間10 9年4月27日18時7分通訊監察譯文1則（見他724卷第97頁） 。
㈨附表編號9所示犯行部分：
被告乙○○（0000000000）、證人蕭子鋒（0000000000）間10 9年4月30日10時40分通訊監察譯文1則（見他724卷第51頁） 。
㈩附表編號10所示犯行部分：
被告乙○○（0000000000）、證人謝文鳳（0000000000）間10 9年5月1日19時21分通訊監察譯文1則（見他724卷第98頁） 。
附表編號11所示犯行部分：
被告乙○○（0000000000）、證人謝文鳳（0000000000）間10 9年5月5日8時17分、8時50分、8時52分、9時20分、9時30分 通訊監察譯文5則（見他724卷第99頁）。 附表編號2至11所示犯行部分：
⒈被告乙○○持用門號0000000000號之新加坡商星圓通訊股份有 限公司台灣分公司109年2月5日星圓0000000-000號函（見他 724卷第20頁）。
⒉證人李榮達持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單申登資 料（見他724卷第62頁）。
⒊證人蕭子鋒持用門號0000000000號之新加坡商星圓通訊股份 有限公司台灣分公司109年4月30日星圓0000000-000號函（ 見他724卷第52頁）。
⒋證人謝文鳳持用門號0000000000號、申登人即證人謝文鳳之 通聯調閱查詢單申登資料（見偵8876卷第32頁及反面）。二、按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指以營利為目的之 有償讓與行為，祇要行為人意圖營利，而以毒品換取金錢、 其他財物或利益，即足當之；且販賣毒品者，其主觀上有營 利之意圖，而客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。又政府查緝販賣毒品犯行無不嚴 格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有 毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人；且販賣毒品乃 違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售路線及管道， 亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利 得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告乙○○已坦承 附表各編號販賣毒品之犯罪事實如前，且其於原審審理時供 稱其本案係買進來施用一點點，其他以原價賣出（見原審訴 909卷第243頁），亦即係從自己施用之量差中牟利，參以前 開說明，足認被告乙○○主觀上確係基於營利之意圖，而實現 販賣毒品之構成要件行為。
三、從而，本案事證已臻明確，被告乙○○關於附表各編號之犯行 均堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日經總統修正 公布，並自本件被告乙○○行為後之109年7月15日起施行。修 正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定 刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，修正後之法定刑則提高為「無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，自以修 正前之規定對被告乙○○較有利；又修正前同條例第17條第2
項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『 歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，亦以修正前之規定對 被告乙○○較有利。經綜合比較新、舊法之結果，修正後之規 定並未較有利於被告乙○○，則依刑法第2條第1項前段，自應 適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項規定。復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告 乙○○就附表編號1至11部分所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共11罪），其販賣 前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告乙○○所犯11罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
二、被告乙○○前㈠因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事 法院以94年度信審字第171號判決判處有期徒刑1年，緩刑2 年確定，再經同院以96年度撤緩字第8號裁定撤銷緩刑，且 以96年度聲減字第189號裁定減為有期徒刑6月確定；㈡因偽 造文書案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以96年 度竹簡字第476號判決判處有期徒刑4月確定，再經同院以96 年度聲減字第2077號裁定減為有期徒刑2月確定；㈢因妨害性 自主案件，經新竹地院以96年度訴字第278號判決判處有期 徒刑3年4月確定；㈣因詐欺案件，經新竹地院以96年度竹簡 字第976號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定； 上開㈡至㈣案件，經新竹地院以97年度聲字第256號裁定應執 行有期徒刑3年6月確定，並與上開㈠案件接續執行，於99年7 月13日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑1年4日（下 稱甲案殘刑）；㈤因施用第二級毒品案件，經新竹地院以100 年度竹簡字第453號判決判處有期徒刑4月確定；㈥因妨害兵 役案件，經新竹地院以100年度竹簡字第469號判決判處有期 徒刑3月確定；㈦因施用第二級毒品案件，經新竹地院以100 年度竹簡字第793號判決判處有期徒刑3月（共2 罪）確定； ㈧因販賣第二級毒品案件，經本院以102年度上訴字第2927號 判決撤銷改判處有期徒刑1年6月、1年8月，上訴後經最高法 院以103年度台上字第1707號判決駁回上訴而確定；上開㈤至 ㈧案件，經本院以105年度聲字第676號裁定應執行有期徒刑3 年確定（下稱乙案）；㈨因施用第二級毒品案件，經新竹地 院以104年度審易緝字第11號判決判處有期徒刑7月確定；㈩ 因偽造印文案件，經臺灣雲林地方法院以104年度簡字第105 號判決判處有期徒刑4月確定；因施用第二級毒品案件，經 新竹地院以104年度審易字第693號判決判處有期徒刑7月確
定；上開㈨至案件，經新竹地院以105年度聲字第294號裁定 應執行有期徒刑1年4月確定（下稱丙案）；嗣被告自104年4 月11日入監接續執行甲案殘刑（執畢日期為105年4月14日） 、乙案（執畢日期為107年3月12日）、丙案（執畢日期為10 8年7月12日），於107年6月19日縮短刑期假釋出監等情，有 本院被告前案紀錄表在卷可憑，足認被告乙○○就甲案殘刑及 乙案執行刑部分，應認已依序於105年4月14日、107年3月12 日執行完畢，是被告乙○○於該等前案執行完畢後5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且其構成累犯之 前案中有同為違反毒品危害防制條例案件之罪，顯未能記取 前案科刑之教訓而遠離毒品及謹慎行事，得認其有漠視法紀 之惡性，對刑罰之反應力薄弱，未因此產生警惕作用，而有 加重其刑之必要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法 第47條第1項規定，就被告乙○○所犯11罪均加重其刑，惟販 賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。三、被告乙○○就附表編號1至11所示各罪，均於偵查及原審、本 院審判中自白犯罪，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，並與上開累犯加重其刑事由，依刑法 第71條第1項規定予以先加後減之（惟法定刑為無期徒刑部 分，依法不得加重）。至被告乙○○固於偵查中供陳其毒品上 游（見他724卷第138、164頁），惟偵查機關並未因其供述 而查獲其他正犯或共犯，有偵查佐蔡函均110年1月5日出具 之職務報告（見原審訴891卷第105頁）、新竹市警察局110 年5月20日竹市警刑字第1100018914號函（見本院卷第223頁 ）附卷可參，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適 用，附此敘明。
四、另被告乙○○及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云 。然毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，染毒能令人 捨身敗家，毀其一生，已為眾所周知，被告乙○○既知甲基安 非他命為法律嚴禁之違禁物，竟甘冒重典，無視毒品對於他 人之危害，而為本件販賣第二級毒品之犯行達11次，對社會 造成之影響非輕，縱然各該犯行之毒品數量或犯罪所得均非 甚鉅，惟依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有 何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而有縱科以依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度 刑，仍嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，是無刑法第59條 酌減其刑規定之適用，被告乙○○及其辯護人此部分所請尚屬 無據。
肆、被告甲○○無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制
條例所列管之第二級毒品，非經許可不得擅自販賣予他人，竟 基於販賣第二級毒品之犯意，於108年10月10日凌晨1時20分 許，在林寶禮位於新竹縣○○鎮○○路○○段000巷0號住處，以新 臺幣（下同）1萬元之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命4 公克予林寶禮。因認被告甲○○涉犯（修正前）毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；且認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院為有罪之確信時，即應諭知被告無罪 之判決。再按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無 瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性 ；所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明 指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者， 固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒 品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑， 而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上 字第422號判決意旨參照）。又毒販間之毒品交易，為減少 被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣 常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有 默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事 前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品 交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者；此 種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟 毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會 危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、 第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定；因此，在 以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪 事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足 以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意 隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交 易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之
品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣 該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩 案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監 察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒 品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所 述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台 上字第3435號、109年度台上字第2561號、109年度台上字第 3087號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以被告甲○○於警詢 及偵訊時之供述、證人林寶禮於偵訊時之證述、林寶禮（00 00000000）與被告甲○○（0000000000）間108年10月8日19時 39分、同年10月10日1時8分通訊監察譯文2則等為據。訊據 被告甲○○固坦承於108年10月8日19時39分許、108年10月10 日1時8分許，以持用門號0000000000號手機與林寶禮持用門 號0000000000號手機聯絡，並於上開時間、地點見面及施用 第二級毒品等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行， 其辯稱：林寶禮要跟我借錢買毒品，他借到錢後自己出去買 毒品，買回來跟我一起施用等語。其辯護人辯護意旨略以： 林寶禮因尚未領薪資，所以才向被告甲○○借錢買毒品，林寶 禮與被告甲○○間之通訊監察譯文均未提及毒品交易價格或數 量，無法作為林寶禮指證被告甲○○販毒之補強證據，至多證 明2人有金錢借貸關係等語。
四、經查：
㈠觀諸108年10月8日19時39分許，林寶禮（即A）持用門號0000 000000號手機與被告甲○○（即B）持用門號0000000000號手 機聯繫之通訊監察譯文顯示：「A：你不是要過來。B：我沒 空過去。A：我等你等到海枯石爛。B：明天啦，好嗎。A： 又要明天，我會死掉了。B：下班我就過去了。A：我會陣亡 了。B：明天麻，等一下。A：我已經等了好幾天了。已經沒 有精神了。失去意志力了。你連假有放假嗎？B：沒有啦。A ：晚上先給我救一下，快受不了了。B：好啦，晚上下班過 去。A：好啦拜託拜託。B：好啦。」及108年10月10日1時8 分許，林寶禮（即A）持用門號0000000000號手機與被告甲○ ○（即B）持用門號0000000000號手機聯繫之通訊監察譯文顯 示：「A：喂。B：門不要鎖，開起來我一下到。」（見偵32 93卷3第1頁反面）。而證人林寶禮於警詢時證稱：我是向一 位綽號「胖子」的男子（即被告甲○○）購買甲基安非他命， 我向「胖子」購買八一的毒品甲基安非他命就是15,000元， 重量約4公克等語（見偵10369卷第7頁及反面）；於偵訊時 證稱：上開譯文是我跟甲○○的對話，內容是甲○○賣給我甲基
安非他命用，是於108年10月10日凌晨1時20分，在我的新竹 縣○○鎮○○路○○段000巷0號住處，我跟甲○○買4小包甲基安非 他命，重量總共約4公克，價錢1萬元，是一手交錢一手交貨 ，我當場給甲○○1萬元，甲○○給我4公克甲基安非他命等語（ 見偵3293卷3第5頁反面）；於原審審理時則證稱：我先前從 事白牌計程車時認識甲○○（綽號「胖子」），他有在施用甲 基安非他命；我於108年10月8日19時39分許跟甲○○通話，因 為好幾天沒有施用甲基安非他命，所以拜託甲○○救我，我當 時是因為沒錢可以買甲基安非他命，才會一直拜託甲○○借我 錢，（嗣改口稱）我是跟他要甲基安非他命，我跟他買4公 克、1萬元的甲基安非他命，價金1萬元有部分賒帳，我至少 有給甲○○現金5,000元以上，108年10月10日凌晨1時20分左 右，甲○○到我家把甲基安非他命給我，我給他一些錢他就走 了；我是10月10日領薪水，但如遇到假日就會提早一天發薪 水，所以我是10月9日領到薪水等語（見原審訴909卷第204 至215頁）。綜觀證人林寶禮於警詢、偵訊及原審審理時所 述，其關於「其向甲○○購買甲基安非他命4公克之價金究為1 萬元，抑或15,000元？」、「其於108年10月8日19時39分許 與甲○○之對話，究係因缺錢購毒而向甲○○借錢，抑或向甲○○ 購買毒品？」、「其向甲○○購買毒品之價金1萬元，究係全 以現金支付，抑或部分現金支付、部分賒帳？」等各節，前 後所述顯有扞格，甚至有同期日先後所言不一之情形，且此 等齟齬之情非屬微末事項，乃關於案情之重要環節，故林寶 禮所為不利於被告甲○○指證之真實性如何，已啟人疑竇。 ㈡細繹前揭通訊監察譯文之對話，全無足以辨明所交易毒品之 種類、數量、價金等內容。至此等對話雖含「我會死掉」、 「我會陣亡」、「已經沒有精神」、「失去意志力」、「給 我救一下，快受不了」等語，觀其語意及脈絡，固不無可能 係林寶禮以隱晦言語向被告甲○○要求提供毒品來解救其毒癮 ，但另一方面，同樣有可能係林寶禮以隱晦言語欲向甲○○借 錢購毒，而兼有上開不同之可能性。復審諸：①此等對話中 ，被告甲○○明確承諾108年10月8日當天晚上下班就會過去林 寶禮住處，若其係販賣毒品，且於108年10月10日凌晨1時20 分許始抵達林寶禮住處將毒品交付與林寶禮，中間之時間間 隔即超過一整日而屬過大，但若如被告甲○○所言，其於108 年10月8日當晚係借錢給林寶禮，林寶禮借到錢後自己出去 購買毒品，嗣被告甲○○於108年10月10日凌晨至林寶禮住處 ，施用其購得之毒品，即無上述不合理之時間間隔。②據林 寶禮上開於原審審理時所證內容，其係於108年10月9日領薪 水，則於與被告甲○○聯繫之108年10月8日晚間即尚未領得薪
水，此時其因缺錢購毒而向被告甲○○借錢，且因欠被告甲○○ 借錢之人情，故於108年10月10日凌晨讓被告甲○○施用購得 之毒品，即難謂有何悖理之處，況林寶禮若於108年10月8日 尚未領得薪水而缺錢購毒之際，即聯繫被告甲○○而要求其提 供毒品，反較為不合理；至證人林寶禮於原審審理時雖否認 被告甲○○有在其住處施用毒品（見原審訴909卷第215頁）， 惟其是否因恐另涉轉讓毒品或禁藥之刑責，又不欲行使拒絕 證言權，故為此否認之陳述，亦未可知。③若林寶禮上開證 述其於108年10月10日凌晨自被告甲○○購得4公克甲基安非他 命之情為真，加之林寶禮於原審審理時陳稱：其係買進來施 用一點點，其他以原價賣出（見原審訴909卷第243至244頁 ），則其於同日晚間販賣甲基安非他命予董瀞予（此部分林 寶禮所涉販賣第二級毒品罪嫌，業經原審論罪科刑確定）之 時，其手頭上應僅剩不到4公克之甲基安非他命，惟觀諸林 寶禮（0000000000）、董瀞予（0000000000）間108年10月1 0日20時39分通訊監察譯文（見偵3293卷1第37頁）及證人林 寶禮於原審審理時所述（見原審訴909卷第209頁），其當時 身上尚有5公克甲基安非他命，又遍觀全卷，查無可合理解 釋此等重量歧異之事證，則較諸「林寶禮於108年10月8日晚 間要求被告甲○○提供毒品，並於108年10月10日凌晨自被告 甲○○購得4公克甲基安非他命」之情，應以「林寶禮於108年 10月8日晚間向被告甲○○借錢後，自其他毒品上游購得（多 於5公克之）甲基安非他命」之情更為可信。從而，前揭通 訊監察譯文尚不足以證明林寶禮所指證被告甲○○販賣第二級 毒品之犯罪事實確具有相當程度之真實性，故難作為補強證 據，且被告甲○○僅承認上開借錢給林寶禮及在其住處施用毒 品等情，而始終否認有販賣第二級毒品予林寶禮，自亦難以 被告甲○○之供述作為補強證據，又觀諸其他卷內事證，亦均 不足以證明林寶禮所指述之犯罪事實確具有相當程度之真實 性。
五、綜上所述，依卷內事證，尚不足以證明被告甲○○有上開被訴 之販賣第二級毒品犯行，本院無從形成有罪之確信心證，而 尚存在合理之懷疑，依法自應就被告甲○○被訴罪嫌為無罪之 諭知。至辯護人為被告甲○○之利益，固聲請再傳喚證人林寶 禮而為詰問，惟依現有事證，既已無從證明被告甲○○之犯罪 事實，且該證人業於原審到庭接受詰問而別無訊問之必要， 依刑事訴訟法第196條規定不得再行傳喚，故本院即不再就 此部分為調查，附此敘明。
伍、撤銷原判決之理由
一、原判決關於被告乙○○部分：
原審以被告乙○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟㈠原判決依累犯規定加重其刑時，誤未排除法定刑為無期 徒刑部分，而亦予加重；㈡就沒收部分，附表編號6應沒收之 犯罪所得為「抵償新臺幣1,000元債務之財產上利益」，而 原判決誤認為「新臺幣1,000元」，均有未洽。被告乙○○上 訴意旨略以：本件販賣毒品重量極輕，僅為毒友間互通有無 ，其只取出施用一點點即以原價賣出，且已坦承犯行，犯後 態度良好而有悔意，請以刑法第59條酌減其刑；又其偵查中 曾有供出上游，聲請本院向偵查機關函查是否業因其供述而 查獲其他正犯或共犯，以資確認其是否符合毒品危害防制條 例第17條第1項之要件等語。查如前所述，迭經原審及本院 函詢結果，偵查機關確未因被告乙○○關於毒品上游之供述而 查獲其他正犯或共犯，且本件尚無刑法第59條酌減其刑規定 之適用，故被告乙○○上訴意旨並無理由；然原判決既有上開 未洽之處，仍無可維持，應由本院就原判決關於被告乙○○部 分予以撤銷改判。
二、原判決關於被告甲○○部分：
如前所述，依卷內事證，既不能證明被告甲○○有被訴之販賣 第二級毒品犯行，依法自應為無罪之諭知。原審未予詳查， 遽為被告甲○○有罪之判決，自非允洽，被告甲○○提起上訴， 否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決 關於被告甲○○部分撤銷，改諭知其無罪之判決。陸、被告乙○○部分之量刑及沒收
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○無視國家對販賣毒品 行為所設禁止規範，而為本件11次販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行，不僅殘害他人身心健康，亦對社會秩序有負面 影響，實屬不該；惟念及被告乙○○所為皆係小額、少量之販 賣，且其犯後自始坦承全部犯行，尚有悔意，暨被告乙○○之 素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度，及 販賣毒品之對象、數量、金額、獲利，兼衡被告乙○○自陳國 中畢業之智識程度，入監前為鐵工，離婚，育有1名成年小 孩，經濟狀況勉持，家裡有二哥要撫養，因其心臟衰竭（見 原審訴891卷第176頁，原審訴909卷第244頁，本院卷第394 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所引附表編號1至11 主文欄所示之刑，復審酌法律之外部性及內部性界限、刑罰 經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所 生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之 關係、時空之密接程度等情狀（刑事案件量刑及定執行刑參 考要點第22至24點參照），定其應執行之刑如主文第2項所 示。
二、沒收：
㈠被告乙○○就附表編號1至5、7至9、11所示販賣第二級毒品之 犯行，取得各編號價金欄所示金額，而就附表編號6部分則 受有以價金抵償債務之財產上利益等情，業據被告乙○○供述 明確，核與各該販賣對象之證述大致相符，此等金額或財產 上利益雖未扣案，既為被告乙○○之實際犯罪所得，爰依刑法 第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定均宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被 告乙○○就附表編號10所示價金，否認有實際獲取之，復無其 他證據足認其有取得該犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。 ㈡被告乙○○犯本案販賣第二級毒品各罪所使用之手機及所含SIM 卡，均未扣案，固非不得依毒品危害防制條例第19條第1項 規定沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，惟此等手機及SIM卡 原可供一般日常生活聯絡使用，且本案案發至今已逾1年， 以電子通訊產品更迭快速，現存殘餘價值應甚低，爰考量「 沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性及經濟 價值之高低」及「執行沒收之程序成本與目的有無顯失均衡 」等節，認倘予宣告沒收或追徵，顯然欠缺刑法上之重要性 ，且為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38 條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉晏如、許大偉分別提起公訴，被告2人上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 柯姿佐
法 官 羅郁婷
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分均得上訴，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 對象 時間 地點 數量 價金(新臺幣) 主文 1 林寶禮 民國108年10月15日20時30分許 新竹縣○○鎮○○路○○段000巷0號住處外 0.2公克 1,000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 李榮達 109年4月4日13時許（起訴書記載12時0分，經公訴人更正，見原審訴891卷第99頁） 新竹市成德二街100巷口 0.2公克（起訴書記載重量不詳，經公訴人補充，見原審訴891卷第99頁） 1,000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 李榮達 109年4月6日18時許 新竹市○○○街000巷0號 0.1公克（起訴書記載重量不詳，經公訴人補充，見原審訴891卷第99至100頁） 500元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 蕭子鋒 109年4月6日17時許 新竹市○區○○路000號 0.1公克 500元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 謝文鳳 109年4月17日21時48分許 新竹市○區○○路000號 0.6公克 2,000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 蕭子鋒 109年4月20日17時35分許（起訴書記載17時0分，經公訴人更正，見原審訴891卷第134頁） 新竹市○區○○街000號 0.2公克 1,000元(抵償債務) 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 未扣案犯罪所得即抵償新臺幣壹仟元債務之財產上利益沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 謝文鳳 109年4月25日16時48分許 新竹市北區中正路223巷口 1公克 2,500元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 謝文鳳 109年4月27日19時許 新竹市○區○○路000號 0.2公克（起訴書記載重量不詳，經公訴人補充，見原審訴891卷第100頁） 1,000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 蕭子鋒 109年4月30日1時許 新竹市○區○○路000號 0.2公克 800元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 謝文鳳 109年5月1日19時21分許 新竹市○區○○路000號 1公克 1,500元(尚未交付) 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 11 謝文鳳 109年5月5日9時30分許 新竹市○區○○路000號旁巷內 0.2公克（起訴書記載重量不詳，經公訴人補充，見原審訴891卷第100頁） 1,000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
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