臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1304號
上 訴 人
即 被 告 楊哲安
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院109年度訴字第1018號，中華民國110年2月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9496號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊哲安販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示之物沒收。 事 實
一、楊哲安知悉3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺己酮、硝甲西泮則均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級及第三級毒品之犯意，於民國109年3 月10日23時前某時，以其所有OPPO廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）使用通訊軟體WeChat以暱稱「清新24h營（沒回請來電）」在動態顯示「代PO中壢地區、新開幕清心、效率快、服務好、品質優、鮮榨荔枝汁、巧克力牛奶」等隱含販售摻有上開第二、三級毒品成分咖啡包意涵之廣告訊息，適有新北市政府警察局新莊分局警員張淳執行網路巡邏勤務發現，遂於109年3月10日23時41分許起，喬裝買家以暱稱「我要選李白」佯稱欲購買毒品，向楊哲安詢問有關毒品交易事宜，雙方議定咖啡包8包價格新臺幣（下同）4,000元及交易地點。嗣於109年3月12日19時25分許，楊哲安依約抵達桃園市○○區○○街0號與張淳會面後，帶同張淳前往其位於桃園市○○區○○○○街000號之105室住處，取出如附表編號1所示之毒品咖啡包8包交付予張淳時，張淳隨即表明警察身分當場查獲楊哲安，因此未能完成交易而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物，始悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決下述所引用上訴人即被告楊哲安（下稱被告）以外之 人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程 序對該等證據能力均表示沒有意見（見本院卷第67頁），且 迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作 成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證 據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且 經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之 資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
(一)上揭事實，業據被告於警詢、本院準備、審理時坦承不諱（ 見偵卷第24頁、本院卷第65、92、98頁），核與證人張淳於 偵訊時之證述相符（見偵卷第131頁），並有WeChat對話譯 文、WeChat對話紀錄截圖、扣案毒品及現場照片、職務報告 、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品鑑驗證明書附卷可稽（見 偵卷第53至67、29、35至41、51頁）。而上開毒品咖啡包8 包，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法進 行鑑驗，均檢出第二級毒品成分3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基 酮、第三級毒品成分3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺己酮、硝甲西
泮成分（鑑驗結果及重量，詳如附表編號1所示）等情，有 臺北榮民總醫院109 年5月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書(一)、(二)在卷可憑（見偵卷第107、109頁） 。從而，被告前開所為任意性自白，核與事實相符，應堪採 信。
(二)按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告 曾否認有賺錢，甚至宣稱是虧本800元售出無獲利，或是意 在回本云云（見偵卷第25頁、原審卷第51頁、本院卷第65頁 ），然毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營 利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲 利」（營利意圖之實現）分別為二事，前者係主觀構成要件 之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係 出於營求利益之主觀意圖即足。被告與喬裝購毒警員即證人 張淳素昧平生，並無特殊身分或深厚情誼，被告卻大費周章 使用WeChat，在其帳號動態資訊刊登販毒資訊，先約定會面 地點後，再帶證人張淳素前往被告住處交付毒品咖啡包，是 被告無憚刑責，以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘 冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於 原價轉賣予證人張淳之可能，足見被告主觀上有藉此以營利 獲取利益之意圖，特予說明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二、三級毒品犯 行，堪以認定。
三、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號 令修正公布，並新增同法第9條第3項規定，且自公布後6個
月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。查：(一)被告犯本件販賣第二級毒品未遂犯行後，毒品危害防制條例 第4條第2項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正 前原規定「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 000萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，亦即修正後 毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金 刑）均有所提高，對被告較為不利。
(二)修正後毒品危害防制條例第4條第3項之構成要件、有期徒刑 固未修正，但關於罰金刑部分，修正前原規定「得併科新臺 幣700萬元以下罰金」，修正後則為「得併科新臺幣1000萬 元以下罰金」，修正後之新法並非較有利於被告。 (三)毒品危害防制條例雖修正增定第9條第3項，規定「犯前5條 之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一」，然本項係屬另一獨立之犯 罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不 溯及既往原則」，本案被告販賣混合摻有前開第二級、第三 級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危 害防制條例第9條第3項規定論處。
(四)修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關 符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，對被告較為不利。(五)綜合比較修正公布施行前、後之上開相關規定，以整體觀之 ，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原 則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒 品危害防制條例規定。
四、論罪與刑之減輕：
(一)按3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺 己酮、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品，依法均不得販 賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原 已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露 犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料 ，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受 之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完
成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年 度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告使用WeChat以其 帳號暱稱及動態散布販賣毒品咖啡包之訊息，是被告已具販 賣第二、三級毒品之犯意，業如上述，經警方佯裝為買家與 被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，待其向佯 裝毒品買家之警員交付附表編號1所示之毒品咖啡包後，在 場警員即予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本案販 賣毒品咖啡包之行為，雖事實上不能真正完成買賣，但被告 原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣 罪之未遂犯，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪及販賣 第三級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他 命前後持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。(二)又被告於販賣前所持有扣案如附表編號1所示毒品咖啡包8 包，無積極證據證明附表編號1所示第三級毒品成分純質淨 重達5公克以上，是無論依修正前、後毒品危害防制條例第1 1條第5項規定，被告不另行成立持有第三級毒品罪，即與本 案販賣第三級毒品未遂之犯行間無高、低度行為之吸收關係 ，附此敘明。
(三)被告以一行為同時觸犯上開販賣第二級毒品未遂及販賣第三 級毒品未遂2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。
(四)刑之減輕事由：
⒈被告雖已著手販賣第二、三級毒品行為，惟如前所述，因佯 裝買家之警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣 毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，（修正前）同條例第17條第2項定有明 文。又依前揭規定，祇須在偵查及審判階段各有1次以上之 自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 ，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，不以始終承認 為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及 檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白 ，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白， 即屬當之，縱被告自白前或自白後又為否認犯罪之辯解，此 仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定前 此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用。 經查，就本案被告販賣第二、三級毒品未遂部分，其於警詢
中曾有承認之供述，又於本院審理時自白不諱（見偵卷第24 頁、本院卷第65、第92、98頁），是其雖於檢察官偵訊及原 審審理時曾辯稱無營利意圖云云，惟仍符合修正前毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，是依前揭說明，應就本案犯 行減輕其刑。
⒊不適用刑法第59條之理由：
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷。經查，被告前另涉販賣第二級毒品未遂犯 行，經原審法院於109年3月25日以108年度訴字第733號判處 有期徒刑2年在案，有前開判決在卷可稽（見原審卷第31頁 ），是被告係在前開案件仍於審理階段時再為本案犯行，顯 然並未知所警惕，且被告正值青壯，並非因特殊原因與環境 始犯本案，殊無足以引起一般人同情而顯可憫恕之處，況被 告所為如販賣第二級毒品未遂罪，因被告合於刑法第25條第 2項未遂犯、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規 定，以減輕後之法定最低刑度以觀，並無情輕法重之憾，是 此部分自無酌減其刑之必要。被告及其辯護人請求依該規定 減輕其刑，尚非有據。
五、撤銷改判之理由：
原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查 ，被告雖於原審中否認犯行，惟於本院已坦承犯行，已如前 述，原審未及審酌被告於偵審自白而未依法減輕其刑，容有 未洽。被告提起上訴，請求減輕其刑，為有理由，自應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告為謀己利於網路上刊登販賣毒 品咖啡包之訊息，助長毒品流通，所為實無足取，惟其犯後 尚能坦承犯行，並衡酌其欲交易毒品之數量及價格，所造成 危害社會之程度程度，兼衡其素行、自陳高中肄業之智識程 度、前從事板模工作、月薪約33,000元、未婚及無須扶養他 人、與母親、姊妹同住（見本院卷第70頁）之家庭經濟生活 狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。六、沒收：
(一)扣案如附表編號1所示之咖啡包8包（驗餘總淨重58.6815公
克），為查獲之第二級、第三級毒品（重量及成分均詳如附 表編號1所示），毒品成分業已混同而無法分離，且係被告 為本案販賣毒品咖啡包所持有，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定沒收銷燬之，至上開扣案毒品之包裝袋8 個，均係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出 ，仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，亦無析離之實益與 必要，自應與上開毒品一併均予諭知沒收銷燬之。又上開扣 案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸 宣告沒收銷燬之。
(二)扣案如附表編號2所示之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000 000000號SIM卡1張），係被告所有、供其為本案毒品交易所 用之聯繫工具，業據被告供述明確（見原審卷第51頁），並 有翻拍自上開行動電話中被告與警員張淳對話紀錄之照片在 卷可佐（見偵卷第56至59頁），且如宣告沒收，核無「過苛 之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活 條件之必要」情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」 ，而不生追徵其價額之問題。
(三)另本件被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自 無從諭知沒收犯罪所得。至於扣案之白色透明結晶體1包（ 含袋毛重1.0934公克，見偵卷第109頁），檢出含第二級毒 品甲基安非他命成分，然此與被告本案所犯販賣毒品咖啡包 未遂之犯行間並無直接關聯，爰不予沒收諭知，由檢察另行 依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 7 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱、數量 鑑定結果 1 毒品咖啡包8包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋8個） 1.外觀為黑色包裝袋，有銀色smile字樣及笑臉圖案，內有咖啡色及白色混合粉末。 2.經檢驗均含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺己酮、硝甲西泮成分。驗前含袋及標籤毛重69.0833公克，驗前總淨重58.9551公克，鑑驗取用0.2736公克，驗餘總淨重58.6815公克。 2 OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） IMEI：000000000000000 、000000000000000。