臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1261號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 伍振豪
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡、郭書益
上 訴 人
即 被 告 藍偉誠
被 告 劉泉億
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服
臺灣新北地方法院109年度訴字第1181號，中華民國110年2月3日
、110年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署10
9年度調少連偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○基於持有具有殺傷力之爆裂物之犯意，未經許可，於民 國108年12月2日上午5、6時許（起訴書漏載月份，業經原審 蒞庭檢察官補正），自真實姓名年籍不詳、綽號「小偉」之 友人處取得具有殺傷力之爆裂物1枚，而非法持有之。二、甲○○、丁○○、丙○○與少年甲○○（00年0月生，姓名及年籍資 料詳卷）基於傷害乙○○身體之犯意聯絡，於108年12月2日23 時10分許，在新北市○○區○○路00號前，分別以徒手、腳踢方 式一起毆打乙○○，期間乙○○之友人戊○○上前阻止，甲○○、甲 ○○即接續傷害人之身體之犯意聯絡，毆打戊○○，且甲○○等4 人仍繼續毆打乙○○，甲○○、丁○○復持路邊撿來之保麗龍磚攻
擊、毆打乙○○（甲○○等4人毆打乙○○，甲○○、甲○○並毆打戊○ ○之過程如附表所示），乙○○因而受有左眼挫傷、頭頂擦傷 及挫傷、左下腹擦傷、左肘擦傷、左腕擦傷、左手擦傷、雙 膝多處擦傷、右踝部擦傷等傷害，戊○○則受有左側肩膀挫傷 、右側膝部挫傷及左臉頰挫傷等傷害。嗣經警方據報前往現 場處理，當場查獲甲○○等4人，並扣得保麗龍磚頭1塊，且在 甲○○身上扣得上開爆裂物1枚。
三、案經乙○○、戊○○訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，當事人及辯護人均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯 論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無 違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，當事人、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，迭據被告丁○○、丙○○於警詢、偵查、原審及 本院均坦承不諱；被告甲○○雖經合法傳喚，無正當理由未到 庭陳述，然其於警詢、偵查及原審對於上開犯罪事實，亦坦 承不諱，核與證人即共犯少年甲○○於警詢中證述其有與被告 3人共同毆打告訴人乙○○、證人即告訴人乙○○與戊○○於警詢 、偵查所證述渠等遭被告3人與少年甲○○毆打之過程大致相 符（見少連偵卷第23-24、26-30、102-104頁），復經原審 勘驗本案傷害過程之監視器錄影畫面無訛，有勘驗筆錄及畫 面截圖附卷可考（見原審卷第126-128、111-117頁），並有 扣案物照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表、現場監視錄影畫面截圖、傷害案件現場照片 、告訴人乙○○傷勢照片1份及驗傷診斷書2份在卷足佐（見少 連偵卷第39-43、57-59、73-83、88-95頁）。又警方所查扣 被告甲○○持有之爆裂物1枚經送內政部警政署刑事警察局鑑 定，鑑定結果認係以圓柱形金屬管狀物作為容器，於管內填 裝疑似火藥粉末，容器外部以黑色膠帶緊密纏繞，頂端以白 色泥狀物封口，並加裝爆引（芯）1 條作為發火物，為結構 完整之點火式爆裂物，經實際試爆，產生爆炸（裂）之結果 ，將測試用之紙箱炸碎，屬槍砲彈藥刀械管制條例具殺傷力 之爆裂物等情，有該局109年5月28日刑偵五字第1093400214 號鑑驗通知書及所附鑑定過程照片附卷足憑（見調少連偵字 第7號卷第27-33頁）。足證被告等之自白與事實相符，應堪 採信。
㈡被告丁○○、丙○○雖於本院辯稱：其等不知道甲○○案發當時未 滿18歲云云，然其等於原審已明確供稱知悉甲○○未滿18歲等 語（見原沈卷第224、277頁），其等更異前詞，顯係避重就 輕之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告3人犯行，均堪認定，應依法 論科。
二、論罪
㈠核被告甲○○就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項之非法持有爆裂物罪。
㈡核被告甲○○、丁○○、丙○○就犯罪事實欄二所為，均係犯刑法 第277條第1項之傷害罪。被告3人與少年甲○○間，就傷害告 訴人乙○○部分；被告甲○○與少年甲○○間，就傷害告訴人戊○○ 部分，各有犯意聯絡及行為分擔，分別論以共同正犯。 ㈢被告甲○○於密接之時間，在同一地點，接續傷害告訴人乙○○ 、戊○○2人，實屬以接續之一行為傷害2人，為一行為同時觸 犯數傷害罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重處斷 。
㈣被告丁○○、丙○○為本案傷害犯行時，均為成年人，甲○○係00 年0月出生，有其年籍資料在卷可參，為未滿18歲之少年， 被告丁○○、丙○○均知悉少年甲○○為未滿18歲之少年（見原審 卷第224、277頁），仍與之共同為本案傷害犯行，均應依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑 。至被告甲○○因為本案傷害犯行時，未滿20歲，並非成年人 ，自無上開加重其刑規定之適用，公訴意旨認有此加重規定 適用，容有誤會。
㈤被告甲○○所犯非法持有爆裂物及傷害2罪，犯意各別、行為互 殊，應予分別處罰。
㈥查被告甲○○所犯未經許可持有爆裂物罪之法定刑為「5年以上 有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，法定刑甚高； 而觀之本院被告前案紀錄表可知，其僅有於109年間因過失 傷害案件，經臺灣新北地方法院判處拘役40日之前案紀錄， 素行尚可，考量其係00年0月出生，犯本案非法持有爆裂物 犯行時，僅19歲，尚未成年，且所持有之爆裂物僅1枚，經 鑑定結果體積長約21公分，直徑1.5約公分，重量約34.2公 克，其內含火藥尚非大量，試爆鑑定時呈現之殺傷力有限， 與同列於槍砲彈藥刀械管制條例第7條之火砲、肩射武器、 機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手 槍或各類砲彈、炸彈等殺傷力強大之武器相較，扣案之爆裂 物危害相對輕微，其亦未持該爆裂物另犯他案，依其犯罪之 情狀，認倘處以法定最輕本刑之5年有期徒刑，猶嫌過重， 誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫 恕之處，爰依刑法第59條就其所犯未經許可持有爆裂物罪部 分酌減其刑。
三、撤銷改判之理由（即被告丁○○、丙○○部分）： ㈠原審認被告丁○○、丙○○上開傷害犯行，事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟被告丁○○、丙○○所犯刑法第277條第1項 之傷害罪，為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，被告2人雖因 與少年共同實施犯罪，應依兒少保障法第112條第1項前段加 重其刑，然該加重規定係屬刑法總則加重，法定本刑不因該 加重規定而提高，原審誤認該加重規定為刑法分則之加重， 而認被告丁○○、丙○○所犯已非最重本刑5年以下有期徒刑之 罪，不予諭知易科罰金之折算標準，顯有違誤，檢察官及被 告丁○○以此為由，提起上訴，均有理由，應予撤銷改判之。 ㈡爰審酌丁○○、丙○○雖均坦承本案傷害犯行，惟迄今未說明其 等犯罪動機，亦未賠償告訴人乙○○損失之犯後態度、告訴人 乙○○身體多處受有傷害、其等素行、與被告甲○○及少年甲○○ 所為傷害行為之分工、智識程度、自述之家庭生活、經濟狀 況等一切狀況，各量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭 知易科罰金之折算標準。
四、上訴駁回之理由（即被告甲○○部分）
㈠被告甲○○上訴意旨略以：其係初犯，未黯法律，誤觸法網， 已深具悔意，請求輕判，並給予緩刑等語。
㈡惟按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實 審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌 量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入 之情形，自不得任意指為不當或違法。原審審酌被告甲○○非
法持有爆裂物至鬥毆現場，具相當危險性，持有爆裂物之時 間非長、爆裂物之殺傷力程度非大、無證據顯示有持之從事 不法使用，及其係與其他3人預謀共同毆打告訴人乙○○、與 其他共犯所為傷害行為之分擔、有刻意攻擊告訴人乙○○頭部 ，並尚有毆打前來勸阻之告訴人戊○○，直至警方到場始停止 毆打行為，實為惡質，參酌告訴人乙○○所陳述量刑意見，暨 其犯罪動機、目的、未能與告訴人2人和解，兼衡其素行、 年紀甚輕、智識程度及家庭生活、經濟狀況等一切情節，就 非法持有爆裂物罪部分，量處有期徒刑2年6月，併科罰金新 臺幣（下同）3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日； 就傷害罪部分，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折 算1日。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維 持。且原審就其所犯非法持有爆裂物部分，依刑法第59條酌 減其刑後，已量處最低度刑度有期徒刑2年6月，又因所宣告 之刑為有期徒刑2年以上，不符刑法第74條第1項宣告緩刑以 「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件，故依 法不得宣告緩刑。是被告甲○○以量刑過重，請為緩刑宣告為 由提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉家瑜提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：被告甲○○等4人傷害犯行之監視器畫面勘驗結果編號 畫面時間 內容 1 23:10:58- 23:11:10 甲○○走向乙○○時，突然衝向乙○○發生肢體拉扯，隨後丁○○、甲○○及丙○○也衝上前毆打乙○○，乙○○被拉至馬路上，該5人發生肢體拉扯。戊○○立即上前想把乙○○拉出來。 2 23:11:11- 23:11:13 甲○○抓著乙○○，丁○○出手毆打乙○○頭部2下，乙○○遭毆打在地。 3 23:11:13- 23:11:15 甲○○上前腳踹倒地之乙○○，戊○○則靠近想將甲○○拉開。 4 23:11:16- 23:11:20 丁○○出腳欲踢戊○○，沒有踢到，同時甲○○、丙○○壓制乙○○在地，甲○○則持續毆打乙○○頭部。 5 23:11:20- 23:11:32 戊○○再度上前要將甲○○拉開，甲○○攻擊戊○○肩膀以上部位，2人發生拉扯，同時可看見甲○○、戊○○、丙○○繼續毆打乙○○，乙○○趁隙站起來往後退，甲○○則在推倒戊○○後，再上前與甲○○、戊○○、丙○○共同毆打乙○○。 6 23:11:33- 23:11:51 乙○○被逼到鐵門前，甲○○等4人繼續圍住乙○○，主要由甲○○、丙○○抓住乙○○，丁○○、甲○○出手毆打、腳踹乙○○。 7 23:11:51- 23:11:57 戊○○再度向前勸架，甲○○推開戊○○，戊○○往後退，甲○○上前毆打告訴人戊○○；同時甲○○、丁○○、丙○○仍與乙○○有身體上拉扯，丁○○並腳踹乙○○的身體。 8 23:11:58- 23:12:20 乙○○退至馬路中央，甲○○等4人仍持續跟著乙○○移動並毆打乙○○，甲○○、甲○○先後腳踹乙○○，乙○○試圖回擊甲○○，甲○○逼進走向乙○○，乙○○退至畫面外，隨後甲○○也走出畫面外。 9 23:12:21- 23:12:35 甲○○持保麗龍磚追趕乙○○，乙○○跌倒在地，甲○○將保麗龍磚丟向乙○○，並以腳踹乙○○，丙○○及甲○○也上前繼續毆打乙○○頭部及上身部位，丁○○則撿起地上的保麗龍磚，持保麗龍磚攻擊乙○○。 10 23:12:35- 23:12:50 一名警察騎巡邏機車到場，丁○○、丙○○、甲○○跑開，該警察追趕，乙○○則原地環抱甲○○，隨後警察逮捕丙○○走向乙○○。