臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1144號
上 訴 人
即 被 告 甄浩鈞
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度訴緝字第6號，中華民國109年8月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第14639號、15617號
、19174號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甄浩鈞犯如附表編號1至4所示之罪，均累犯，各處該附表編號「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。附表編號1至3所示之刑，應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、甄浩鈞知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得持有、販賣，竟與凌玉雯、黃建勲（均經判刑確 定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表編 號1至3所示時間及地點，以該附表編號所示手法，共同販賣 甲基安非他命予陳柏倫共3次。
二、甄浩鈞知悉海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 不得持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國105年6 月29日前某時，取得海洛因1包（淨重0.3140公克，取樣0.0 124公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.3016公克）而持有之，迄105 年6月29日晚間8時30分許，為警在其當時居住使用、位於基 隆市○○區○○○路000巷0弄00號0樓房間執行搜索查獲，並扣得 上開海洛因1包，始悉上情。
理 由
壹、證據能力：
本院認定犯罪事實所憑之供述證據，業經檢察官、被告及辯 護人同意作為本案證據（本院卷第123至127頁），經本院審 酌各該陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之 取得程序，亦無違法或不當，因認均有證據能力。至於未經 本院採為證明被告有罪之資料，包括被告及辯護人爭執證人 凌玉雯、黃建勲警詢時供述等，無庸贅予探究其證據能力， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一（販賣第二級毒品）部分：
⒈訊據上訴人即被告甄浩鈞固坦承案發時為凌玉雯之男友， 曾於105年6月1日去找黃建勲，並於同年月12日、19日與 凌玉雯同車一起去找黃建勲之事實(本院卷第122、222頁) ，惟矢口否認有何共同販賣甲基安非他命犯行，辯稱：10 5年6月1日我去找黃建勲，後來沒有與黃建勲見面；同年 月12日、19日我與凌玉雯同車去找黃建勲，僅凌玉雯下車 與黃建勲見面，我留在車上等候，不知他們在從事毒品交 易等語。
⒉經查：
⑴證人陳柏倫於偵訊時證稱：「(你曾在105年6月23日在汐止 為北投分局查獲持有安非他命4包71.49公克，該批毒品如 何而來？）也是(105年6月)19日跟黃建勲一起買的」、「 (黃建勲使用0000000000門號？）是」、「(你要跟黃建勲 購買毒品如何聯絡？）就打他的電話聯絡，他另外還有一 支電話，兩支都可以打」、「(6月19日跟他購買多少毒品 ？）7兩的安非他命7萬元」、「(何時付款？）6月19日買 的金額還沒給他」、「(你知道黃建勲的毒品上源是何人 嗎？）只知道是女的沒有見過」、「(依你與黃建勲的通 訊監察譯文顯示你在6月1日、6月12日還曾經跟黃建勲買 過毒品？）是」、「(分別購買的時間地點？）6月1日在 他住處樓下買安非他命7兩7萬元，6月12日也是在他住處 樓下購買安非他命7兩7萬元」等語（偵14639卷二第77至7 8頁）。於原審審理時證稱：「(…你〈購買毒品〉價金是給 黃建勲？）是」、「(你是否記得給了幾次？）好像給了 兩次」等語（原審卷第189頁)。亦即指證其曾以電話與黃 建勲聯繫後，於105年6月1日、6月12日、6月19日先後3次 購得甲基安非他命各7兩，其中第1、2次毒品價金各7萬元 已支付予黃建勲，第3次毒品價金7萬元則尚未支付。 ⑵而依證人即共犯黃建勲於偵訊時所證：「(你曾經在〈105年 〉6月1日、6月12日、6月19日聯繫甄浩鈞、凌玉雯後取得 毒品，再聯絡陳柏倫，將安非他命賣給陳柏倫？）我是拿 給陳柏倫不是賣，是他們兩人（指被告及凌玉雯）要拿給 陳柏倫去賣，先交給我再交給陳柏倫，之後再收錢」、「 (如何聯繫凌玉雯跟甄浩鈞？）撥打凌玉雯的門號，我不 記得號碼」、「(你撥打凌玉雯使用的門號，甄浩鈞也會 接聽嗎？）凌玉雯跟我講一講也會拿給她男朋友聽」、「 (交付毒品地點？）都在○○○街（指其當時位於新北市○○區 ○○○街0巷0號0樓之0住處）外面」、「(3次交易甄浩鈞及 凌玉雯都有到你住處樓下交付毒品嗎？）有1次沒有，其 他2次有，電話中有提到她男朋友到了的那一次（指第1次
即105年6月1日，詳下述）凌玉雯沒有來」、「(〈毒品〉如 何包裝？）用塑膠袋包著」、「(你當天就交給陳柏倫？ ）是」、「(陳柏倫如何支付3次的價款？）他自己說時間 ，交給我之後我再聯絡甄浩鈞來拿錢，但最後一次陳柏倫 還沒有拿錢給我」、「(你收取陳柏倫的價款之後如何交 給凌玉雯及甄浩鈞？）我打電話給他們，他們來我○○○街 的住處收」等語（偵14639卷二第83頁）。亦即證述其透 過電話聯繫後，已於105年6月1日、6月12日、6月19日先 後3次均在其上址住處外面，將被告及凌玉雯所提供之甲 基安非他命交付予陳柏倫（其中105年6月1日凌玉雯未到 場，僅被告自己一人拿毒品過來)，嗣並將第1、2次陳柏 倫所支付之毒品價金交付予被告及凌玉雯，第3次陳柏倫 尚未支付毒品價金。
⑶徵諸黃建勲於附件通訊監察譯文所示時間，確曾使用門號0 000000000號、0000000000行動電話，與陳柏倫以門號000 0000000號、0000000000號、被告及凌玉雯以門號0000000 000號行動電話相互聯繫，內容如附件所示等情，為被告 所未爭執，且有證人陳柏倫（偵14639卷二第76頁）、黃 建勲（偵14639卷二第81至83頁）、凌玉雯之證述可參（ 原審卷第171頁），及本案通訊監察書（偵15617卷一第13 9頁）、通訊監察譯文（偵15617卷一第52至65頁）存卷可 稽。而依上開通訊監察譯文內容所示：
①陳柏倫曾打電話詢問黃建勲「晚一點嗎？」、「好了嗎 ？」，黃建勲答覆「還沒」、「我等他們消息」等語（ 附件編號1、2）。嗣於106年6月1日上午10時51分，凌 玉雯打電話向黃建勲稱「我要拿…禮物給你」，黃建勲 則稱「這樣喔，好啊」，嗣雙方相互聯繫在「老地方」 見面事宜（附件編號3至6）。同日中午12時29分黃建勲 接到陳柏倫來電時，即詢以「等一下有空嗎？」，陳柏 倫回稱「有啊」，黃建勲並稱「我在這等你」等語（附 件編號7）。同日下午3時3分凌玉雯打電話給黃建勲詢 問「你還在老地方嗎？」，黃建勲稱「對」，凌玉雯即 告以「他現在先去臺北，到你那邊我會打給你」等語（ 附件編號13）。同日下午3時12分起，陳柏倫以電話及 簡訊通知黃建勲其已經到了、在2樓門口等候（附件編 號14至17）。凌玉雯則於同日下午3時52分打電話給黃 建勲，通知「你可以下去等他了」，黃建勲稱「好」（ 附件編號18）。凌玉雯並於同日下午4時18分打電話向 黃建勲稱「你晚上再幫我把錢放在你那」，黃建勲回覆 「我知」，並稱「你叫你男朋友繞回來一下，他說要一
個…那個…給我05」，凌玉雯回稱「他沒帶嗎？」、「我 打電話問他」，隨後再打電話向黃建勲稱「他忘記了， 他說明天拿給你好不好？」等語（附件編號19、20)。 在此之後，凌玉雯屢次打電話詢問黃建勲「你拿到錢了 嗎？」、「可以去找你了嗎？」、「你現在身上有錢嗎 ？他有給你嗎？」等語（附件編號36至39），經黃建勲 表示「他還沒打給我」、「我們先處理，我跟你男朋友 講的那樣」，凌玉雯隨即將電話交給被告，由被告繼續 與黃建勲對話，雙方並相約見面(附件編號40)，嗣由凌 玉雯打電話向黃建勲通知「他在垃圾車旁等你了」(附 件編號45)。其後陳柏倫打電話向黃建勲稱「我昨天有 事，晚點拿錢過去」（附件編號57），黃建勲隨即打電 話給凌玉雯通知「他剛有打來」、「他晚點會拿過來找 我」等語，經凌玉雯表示「你跟他說該要給我們的，還 是要那個啊…」後，再由被告繼續接聽電話向黃建勲稱 「就像我們昨晚講的，如果他需要幫忙我們可以…」、 「只要可以的話，我們都能幫他，我講的我都做的到的 啦」(附件編號58)。嗣陳柏倫以電話通知黃建勲其抵達 現場、已在樓上(附件編號59、60)，黃建勲則於接聽凌 玉雯來電詢問「你們有見面嗎？」時，答稱「有」、「 他有拿啊」，凌玉雯即稱「等一下我們過去找你喔」， 並與黃建勲相約見面事宜(附件編號61)，隨後再打電話 向黃建勲稱「我們要到囉」等語（附件編號62）。據此 ，可知黃建勲、陳柏倫此次是先等候凌玉雯消息，俟凌 玉雯於105年6月1日打電話給黃建勲，以要拿「禮物」 給黃建勲為由相約見面後，黃建勲隨即邀約陳柏倫到場 見面，嗣由被告前往約定地點與黃建勲見面。其後，由 被告及凌玉雯與黃建勲聯繫拿錢事宜，且於陳柏倫以要 拿錢過去為由與黃建勲見面後，凌玉雯隨即前往現場與 黃建勲見面。
②陳柏倫另曾打電話詢問黃建勲「那個…好了嗎？」，黃建 勲答覆「還沒」、「打回來我馬上打電話通知你」等語 （附件編號65）。經凌玉雯打電話給黃建勲，黃建勲因 未接聽，其後回電給凌玉雯，得知凌玉雯表示「我們今 天可能沒辦法過去了」、「今天沒辦法」等語，黃建勲 即打電話向陳柏倫稱「晚一點他會跟我講」，陳柏倫則 稱「好啊」、「我再等你電話」等語（附件編號70至72 ）。嗣於106年6月12日下午1時53分，凌玉雯打電話確 認黃建勲所在地點後，黃建勲於同日下午4時3分接到陳 柏倫回電，即詢以「你今天有空嗎？」，陳柏倫回稱「
有啊」，黃建勲則稱「那晚上找你聊天」等語（附件編 號77、78）。同日下午6時16分，陳柏倫以電話通知黃 建勲其已經抵達樓下（附件編號80）。凌玉雯則於同日 下午7時37分打電話通知黃建勲「我們到了喔」，而黃 建勲於同日下午7時45分稱「要下去了，剛在廁所」等 語（附件編號82、83）。在此之後，凌玉雯屢次打電話 詢問黃建勲「今天是不是要還你錢？」、「有聯絡他了 嗎？」、「你問他一下確切的時間好不好？」、「催他 一下」、「他有回你了嗎？」等語，黃建勲則稱「我還 沒跟他聯絡」、「他說晚一點」、「我再問他一下」等 語（附件編號86至92）。其後黃建勲打電話給陳柏倫， 經陳柏倫表示「我現在在山上，我8000元收一收就好了 」（附件編號93），黃建勲隨即打電話向凌玉雯稱「他 說等一下就OK了」（附件編號94）。嗣陳柏倫以電話通 知黃建勲其抵達現場、已在樓下(附件編號95)，黃建勲 則於接聽凌玉雯來電詢問「他還要多久？」時，答稱「 要不然來聊天啊」(附件編號95)，隨後凌玉雯即打電話 向黃建勲稱「我們到了喔」等語（附件編號97）。據此 ，可知黃建勲、陳柏倫此次亦是先等候凌玉雯消息，於 凌玉雯打電話向黃建勲表示沒辦法過去，黃建勲即打電 話通知陳柏倫。嗣凌玉雯於105年6月12日打電話確認黃 建勲所在地點，顯示將前往相見後，黃建勲隨即邀約陳 柏倫到場見面，而凌玉雯果前往約定地點與黃建勲見面 。其後，由凌玉雯與黃建勲聯繫拿錢事宜，且於陳柏倫 與黃建勲見面後，凌玉雯隨即再前往現場與黃建勲見面 。
③陳柏倫另曾打電話詢問黃建勲「那個了嗎？」、「還沒打給你喔？」，黃建勲答覆「還沒」、「有消息馬上打給你」等語（附件編號100、101）。嗣於106年6月19日晚間9時38分，凌玉雯打電話確認黃建勲所在地點，並稱「現在去找你喔」、「等一下，過去打給你」等語（附件編號106），黃建勲隨即於同日晚間9時39分打電話通知陳柏倫「朋友…等一下會過來找我，我再打電話給你」，陳柏倫則稱「好」（附件編號107）。同日晚間10時2分，凌玉雯以電話通知黃建勲其已經到了（附件編號109），黃建勲則於同日晚間10時23分打電話詢問陳柏倫「你有空嗎？」、「那來我這邊聊天好嗎？」，陳柏倫則稱「好啊」（附件編號110）。同日晚間11時23時25分，陳柏倫以電話通知黃建勲其已經到了（附件編號111），隨後黃建勲表示「我馬上下去了」（附件編號112）。在此之後，凌玉雯屢次打電話詢問黃建勲「好了嗎？」、「還沒打給你喔？」、「有打給你了嗎？」，黃建勲則稱「還沒」、「我是在想會不會像那一天一樣出包，我在煩惱這個，等一下再看看啦，因為我們沒貨你知道嗎？」、「我再打電話看看，如果沒有應該就是出包了」等語（附件編號124至126），嗣凌玉雯打電話詢問黃建勲「有接嗎？」等語，經黃建勲表示對方仍沒消息後，再由被告與黃建勲討論後續處理事宜（附件編號127)。據此，可知黃建勲、陳柏倫此次仍是先等候凌玉雯消息，俟凌玉雯於105年6月19日打電話確認黃建勲所在地點，且稱將前往相見後，黃建勲隨即通知陳柏倫，並於凌玉雯前往約定地點後，黃建勲即邀約陳柏倫到場見面。其後，因黃建勲遲未能聯絡到陳柏倫，乃由被告與黃建勲討論後續處理事宜。 ⑷勾稽證人陳柏倫、黃建勲之上開證詞，核與上述通訊監察 譯文所示相符，並參諸共犯凌玉雯於原審審理時，對於其 被訴與被告共同為上述販賣甲基安非他命之犯行，亦表明 認罪（原審卷第179頁），且被告就其於案發時為凌玉雯 之男友，且有自己去找黃建勲、或與凌玉雯同車一起去找 黃建勲等情，均坦承在卷（本院卷第122、222頁）。又觀 諸上述譯文內容，被告於105年6月1日前往約定地點，顯 已與黃建勲完成見面，此由凌玉雯打電話通知黃建勲可以 下去等被告後（見附件編號18），並未取消此次見面，而 黃建勲亦未反映被告未依約到場，且於稍後與凌玉雯之通 話中，要求被告再回來現場，補交其忘記拿給黃建勲之某 物「05」甚明（見附件編號19、20）。且被告於事後向黃 建勲催款之過程中，亦主導與黃建勲討論後續處理事宜（
見附件編號40、58、127），其對於黃建勲與凌玉雯電話 聯繫毒品交易，自難諉為不知。綜上，足認證人陳柏倫、 黃建勲所述不虛，是共犯凌玉雯以門號0000000000號行動 電話與黃建勲聯繫後，被告於附表編號1至3所示時間，先 後3次由自己（附表編號1部分）或與凌玉雯一起（附表編 號2、3部分）至黃建勲上址住處外，分別將甲基安非他命 各7兩交給黃建勲，再由黃建勲聯繫購毒者陳柏倫到場， 將上開甲基安非他命交付予陳柏倫，其中第1、2次（附表 編號1、2部分）已向陳柏倫分別收取各7萬元對價後，轉 交予被告及凌玉雯，第3次（附表編號3部分）陳柏倫則尚 未支付對價等情，至為灼然。被告辯稱其105年6月1日去 找黃建勲，後來沒有與黃建勲見面；同年月12日、19日與 凌玉雯同車一起去找黃建勲，不知係在從事毒品交易云云 ，核與客觀事證不合，顯屬卸責之詞，不足採信。 ⑸按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的 者，即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立 ，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段均有參與。其意思之聯絡不限於 事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之 。而表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致，亦無不可。觀諸本案犯罪手法，為凌玉雯以電話 與黃建勲聯繫後，由被告自己（附表編號1部分）或與凌 玉雯一起（附表編號2、3部分）至黃建勲上址住處外，將 毒品交給黃建勲，再由黃建勲聯繫購毒者陳柏倫到場，將 上開毒品交付予陳柏倫，並由黃建勲向陳柏倫收取對價以 轉交予被告及凌玉雯（附表編號3部分尚未收到)，已如前 述，足認被告、凌玉雯、黃建勲3人，均係以自己犯罪之 意思，共同參與本案毒品交易，各自分擔實施不可或缺之 內部分工行為，並相互利用彼此行為，以共同達成犯罪之 目的，自應就全部犯罪結果共同負責。次按，甲基安非他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒 品，乃法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足 以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有 取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之 交易管道，而有一定之交易價值，衡情為被告所知悉。考 量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特 殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒 品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走 險進行毒品交易，一般應係為求營利，倘無利可圖，應無
甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅 按成本價量交付轉讓之理。且販賣毒品一般均係私密進行 ，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量 亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除 經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便 未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認 係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽 認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得僥倖。又販賣毒品之營利犯意，以著手實行 時有獲取不法利益之意思即足，至於實際交易結果是否獲 有利益，在所不問，且利益之型態亦非僅限於金錢一端， 舉凡基於透過毒品交易擬取得價差利潤、額外毒品、抵償 債務、互易財物等，均符合販賣毒品以營利之主觀構成要 件。本案被告矢口否認犯行，固未能查悉其交易毒品之確 切利得金額，惟被告、凌玉雯與購毒者陳柏倫均不相識， 業據被告供明在卷（本院卷第122頁），且有凌玉雯之證 述可憑（原審卷第177頁），則其2人甘冒遭查獲犯罪之風 險，大費周章取得毒品，並由凌玉雯與黃建勲聯繫後，特 地由被告自己或與凌玉雯一起前往約定地點將毒品交由黃 建勲與陳柏倫進行交易，並須向黃建勲交付甲基安非他命 0.5公克（即附件編號19譯文所稱「05」）作為報酬，有 黃建勲之證述可參（原審卷第205頁），復無跡證堪認係 按同一價量委買或轉售，則被告無憚嚴刑竣罰交易毒品， 顯有從中取得價差或量差利潤之意思，其有販賣營利之主 觀犯意，亦無疑義。
⑹辯護人另辯以：①依卷附通訊監察譯文，乃係凌玉雯使用行 動電話與黃建勲進行聯繫，被告未使用該電話對外聯繫， 本案實際從事毒品交易者為凌玉雯，被告並未參與。②凌 玉雯於警詢及偵訊時曾稱本案與被告無關，嗣其於原審證 述與先前所述不一，有瑕疵可指。凌玉雯與黃建勲共同指 述關於凌玉雯偕同被告前往黃建勲打球處所與黃建勲見面 聊天乙情，恐係凌玉雯於原審作證完畢後，在法庭外與等 待作證之黃建勲進行勾串所致。黃建勲就其如何得知凌玉 雯之男友有在賣毒品乙節，前後所述不一，而就其如何與 凌玉雯認識，說詞與凌玉雯所述不同，另就其如何與被告 認識乙節，前後所述齟齬。被告與凌玉雯原係男女朋友， 生1個小孩，嗣因被告結識其他女子，未善盡對於凌玉雯 母子之照護義務，凌玉雯恐因此懷恨在心，其認罪之動機 ，係為求減輕刑罰，將罪責推給被告。又黃建勲自承為公
務人員，連施用毒品都不被允許，遑論參與販賣毒品。證 人陳柏倫證稱其不認識被告及凌玉雯，且稱黃建勲曾向其 表示毒品上游是1位女性，然黃建勲卻謂其每次與被告見 面，陳柏倫均在旁，站在可以看得到的距離，陳柏倫知悉 且見過被告云云，可見一再偏坦凌玉雯，不足採為不利於 被告之認定等語。惟查：①共同正犯之成立，祇須具有犯 意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段均有參與。本案被告以自己犯罪之意思，共同 參與本案毒品交易，各自分擔實施不可或缺之內部分工行 為，並相互利用彼此行為，以共同達成犯罪之目的，即應 就全部犯罪結果共同負責。縱由凌玉雯以行動電話與黃建 勲進行聯繫，無礙被告罪責之成立，遑論被告於事後向黃 建勲催款之過程中，亦曾使用該電話與黃建勲討論後續處 理事宜（見附件編號40、58、127）。②被告共同參與本案 販毒，業經本院勾稽上揭事證認定屬實，非僅以共犯凌玉 雯在原審之認罪自白及黃建勲之證詞為唯一證據。凌玉雯 參與本案販毒，亦涉重罪，因不甘受罰，且當時與被告為 男女朋友，關係密切，於警詢及偵訊時否認犯行，辯稱本 案販毒與其自己及被告無關云云，顯不足採為有利於被告 之論據。原審於109年4月30日傳喚凌玉雯、黃建勲2人到 庭（見原審卷第161頁），距離案發時間已逾3年10個月， 因時隔久遠，記憶淡忘，其2人於該次審理期日，就黃建 勲如何與凌玉雯及被告認識、黃建勲如何得知毒品訊息、 陳柏倫有無看見何人拿毒過來給黃建勲等細節，所述縱有 出入，亦無礙凌玉雯認罪自白、黃建勲偵訊證述之憑信性 ，且該自白、供述與上述通訊監察譯文等卷內事證相符， 足堪採信。辯護人指稱凌玉雯於原審認罪之動機，恐因對 被告懷恨在心，為求減輕刑罰，將罪責推給被告云云，核 屬無據，且與卷證不合。而凌玉雯於案發前是否偕同被告 前往黃建勲打球處所與黃建勲見面聊天、彼此如何接洽販 毒事宜等情，非屬本案犯罪構成要件事實，辯護人所指凌 玉雯、黃建勲恐就上情有所勾串云云，亦不影響上開事實 認定。至於黃建勲是否為公務人員乙節，更與被告是否成 立本案犯罪無涉。另證人陳柏倫已明確證述其不知道黃建 勲毒品之來源（原審卷第187頁），所稱：我去黃建勲那 邊時，黃建勲曾說東西還沒拿到，要等一下，1個女的已 經拿過來了等語（原審卷第188頁），固徵本案販毒成員 包括1名女性即凌玉雯，惟非謂別無其他成員，亦不足以 採為有利於被告之認定。
⒊綜上，此部分事證明確，被告共同販賣第二級毒品之犯行
均堪認定。
㈡事實欄二（持有第一級毒品）部分：
⒈訊據被告固坦承警方在其當時居住使用之上址房間內扣得 海洛因1包之事實，惟矢口否認有何持有第一級毒品犯行 。辯稱：扣案海洛因是前一個房客所留下，我並沒有施用 毒品之惡習等語。
⒉經查：
⑴本案警方於105年6月29日晚間8時30分許，在被告當時居住 使用、位於基隆市○○區○○○路000巷0弄00號0樓房間執行搜 索，扣得海洛因1包（淨重0.3140公克，取樣0.0124公克 鑑驗用罄，驗餘淨重0.3016公克）乙情，為被告坦承在卷 （本院卷第122頁），且有該海洛因1包扣案可證，及自願 受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（偵15617卷一第140至144頁）、扣案物 照片（同上卷第162頁反面、167頁）、交通部民用航空局 航空醫務中心105年8月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑 定（偵19174卷第14頁）附卷可稽，首堪認定。 ⑵證人陳漢中於本院審理時證稱：「(基隆市○○區○○○路000巷 0弄00號0樓是什麼地方？）是我承租給員工住的房子」、 「(當時使用該處的員工有幾位？）那時才開始應徵，還 沒有員工住進去」、「(甄浩鈞跟凌玉雯是何時開始住在 那邊？）印象中是在警察搜索的前幾天住進去，但具體情 形要問陳志維」、「(你承租基隆市○○區○○○路000巷0弄00 號0樓多久以後，甄浩鈞跟凌玉雯來住？）差不多1個多月 」等語（本院卷第229至233頁）。另證人即陳漢中之子陳 志維證稱：「(基隆市○○區○○○路000巷0弄00號0樓是否你 借給甄浩鈞使用？）是的…」、「(你知道陳漢中承租基隆 市○○區○○○路000巷0弄00號0樓的用途?）知道，做員工宿 舍…」、「(陳漢中為何會交鑰匙給你？）就是單純交1副 鑰匙在我這邊，我就拿給甄浩鈞…」、「(你把基隆市○○區 ○○○路000巷0弄00號0樓鑰匙交給甄浩鈞之前，該處沒有人 住過?）應該沒有」等語（本院卷第234至236頁）。而被 告亦坦承上址居處確係其向陳志維所借住，約於本案警方 前往搜索前2、3天開始進住等語（本院卷第234頁）。足 認上址房屋為陳漢中所承租，原擬作為員工宿舍之用，但 尚無員工進住使用，於陳漢中已承租1個多月後，由陳志 維提供給被告借住，被告即偕同當時女友凌玉雯進住該屋 房間，嗣於2、3日後為警前往搜索查獲。
⑶按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品。而持有第一、二級毒品罪之「持有」行為，係指
行為人將毒品置於自己實力支配下之狀態而言，即行為人 主觀上對該毒品有執持占有或置於自己保管之意思，客觀 上並已將之置於自己實力支配狀態，即足當之，與其持有 時間之長短，或是否為其所有，均所不問。本案警方查扣 海洛因之現場房間，為被告向陳志維所借住，並已實際進 住使用約2、3日，供被告與同居女友生活起居之用，該房 間已係其私領域範圍，具高度隱密性，則被告對於其內物 品，自具有支配管領力。此由警方當時在該房間內扣得之 物品，除扣案海洛因1包外，其餘諸如分裝袋、封口機、 量杯、調味罐、玻璃瓶、藥錠等物，被告坦承均屬其所支 配管領之物（偵15617卷一第7頁正反面），更無疑義。是 被告於原審羈押訊問時，自白其持有扣案海洛因等語（原 審卷第57頁反面），亦即坦承扣案海洛因1包係置於被告 自己實力支配下，核與事理相符，自應採信。被告空言辯 稱為前一個房客所留下云云，並無事證可供審認，況扣案 海洛因之來源、被告持有期間之久暫等，亦不影響犯罪之 成立。又持有毒品之動機非僅限於供自己施用一端，被告 縱無施用毒品之前科，亦不足以動搖上開事實認定。被告 嗣後改口否認此部分犯行，為卸責之詞，要難採信。 ⑷辯護人另辯以：①本案卷證資料並無交易海洛因之事實，凌 玉雯亦稱與被告交往期間，未見被告持有海洛因。被告既 無販賣海洛因之情形，何必需要持有扣案海洛因。②被告 於案發前甫入住上址居處不久，且凌玉雯、屋主陳漢中亦 有居住該處，不能僅憑被告曾經居住，即認定被告持有扣 案海洛因。陳漢中及其子陳志維有施用、販賣海洛因之可 能，其等持有扣案海洛因之動機較諸被告為強烈等語。惟 查：①持有毒品之動機因人而異，亦非僅限於販賣之用途 而已，且未必為同居者所知悉，無論被告有無涉嫌販賣海 洛因，及凌玉雯有無目睹被告持有海洛因，均不足動搖上 開事實認定。②上址房間係被告向陳志維所借住，並已實 際進住使用約2、3日，勾稽上述事證，足認扣案海洛因1 包為被告所持有，業經本院論述如上。縱被告並非隻身一 人，而係與同居女友凌玉雯進住，既無事證堪認扣案海洛 因與凌玉雯有關，自不影響上開認定。至於辯護人所指屋 主陳漢中亦有居住該處，核與卷證不合，另謂陳漢中、陳 志維持有海洛因之動機較為強烈云云，難認有據。 3、此部分事證亦屬明確，被告持有第一級毒品之犯行同堪認 定。
二、論罪：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項均
於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行。修正前 第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科1千萬元以下罰金」，修正後則為「無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」。另修正前第11 條第1項之罰金數額為「5萬元以下」，修正後則為「30萬元 以下」。比較新舊法適用結果，二者修正後之規定，均非有 利於被告，依刑法第2條第1項前段，均應適用被告行為時之 修正前規定。
㈡核被告就事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品共3罪；就事實欄二所為，則係犯修 正前同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。其持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。就事實欄一部分，被告與凌玉雯、黃建勲間， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯上開4罪（販賣 第二級毒品3罪、持有第一級毒品1罪），犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈢被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方 法院以95年度訴字第482號判處有期徒刑3年6月，嗣經本院 花蓮分院以96年度上訴字第215號、最高法院以97年度台上 字第344號均駁回上訴確定，經入監執行，於99年5月5日假 釋（接續執行易服勞役50日，於99年6月11日改繳罰金出監 ），迄100年7月16日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以 已執行論等情，有本院被告前案紀錄表、檢察官執行指揮書 （本院卷第275頁）可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之上開4罪，均為累犯。又司法 院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累 犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內， 在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處 最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形， 法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。考量被告前因 寄藏槍彈，經判處有期徒刑確定並入監執行，嗣於假釋期滿 後5年內，竟再犯本案販賣第二級毒品及持有第一級毒品罪 ，難謂無特別惡性及對刑罰反應力薄弱情事，依其累犯及犯 罪情節，並無上開解釋所指應不予加重最低本刑以符合罪刑 相當原則之情形，所犯上開4罪，除販賣第二級毒品法定刑 為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由及科刑：
㈠原審論罪科刑，固非無見。惟查：⒈本案被告所犯附表編號1 至4所示4罪，均成立累犯，已如前述，原判決漏論累犯，亦 未敘明是否加重其刑，已屬未洽。⒉被告所犯附表編號1至3 所示販毒3罪，罪名相同、手法相近、時間密接，且販賣對 象為同一人，責任非難重複程度較高，於定執行刑時，允宜 給予適當之刑罰折扣，以符罪刑相當原則。原審未充分審酌 上情，所定執行刑略高。⒊附表編號1、2所示之毒品對價， 應認被告每次按比例各取得3萬5千元（詳下述），原判決認 全部均為被告取得，據以宣告沒收追徵，亦欠允當。被告以 前詞置辯，所辯均不足採信，業經本院論駁如上，其上訴固 無理由，惟原判決既有上開未洽之處，無可維持，應由本院 撤銷改判之。又原判決既有上述漏論累犯致適用法條不當而 撤銷之情形，即無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。 ㈡爰審酌被告無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，共同參與附表編 號1至3所示販賣甲基安非他命犯行，足以散播毒害，危害國 民健康、社會治安及風氣，且每次販賣毒品之數量及對價均 不少，有相當之惡性，另擅自持有海洛因，亦不足取，並考 量其犯罪之動機、目的、手段、販賣分工情形、持有海洛因 之數量不多、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情 形、家庭生活狀況（見本院卷第243頁）等一切情狀，分別 量處如附表編號1至4「本院判決主文」欄所示之刑，並就附 表編號4部分，諭知易科罰金之折算標準。另就不得易科罰 金之刑即附表編號1至3部分，審酌所犯罪數、各罪之罪名均 相同、每次犯罪之手法及過程亦相近、時間密接、對象為同 一人、犯後態度等，對於被告所犯數罪為整體非難評價，並 考量法律目的、法律秩序理念及卹刑之刑事政策，酌定其應 執行刑為有期徒刑10年。
四、沒收：
㈠被告行為後，刑法總則沒收之相關規定已於104年12月30日修 正公布，並於105年7月1日生效施行。依修正後刑法第2條第 2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項 「從舊從輕原則」之適用。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用 第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 銷燬之。」同條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上揭修 正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規 定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，依「特
別法優先普通法」原則，關於本案查獲之第一級毒品、供販 賣毒品所用之物之沒收，依修正後刑法第11條但書，應優先 適用修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段、第1 9條第1項之規定。至於犯罪所得之沒收及追徵等，修正後毒 品危害防制條例既未設特別規定，則應回歸適用刑法相關規 定，合先敘明。
㈡被告及共犯凌玉雯持以聯繫黃建勲所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供其犯附表編號1至3所示販賣第二級毒品罪所用之物，有通訊監察譯文可憑，雖未扣案，不問屬於犯罪行為人與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1至3所示罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告共同參與附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，購毒 者陳柏倫每次向黃建勲各支付之7萬元對價，均已由黃建勲 交付給被告及凌玉雯，此觀黃建勲於偵訊時所證：「(你收 取陳柏倫的價款之後如何交給凌玉雯及甄浩鈞？）我打電話 給他們，他們來我麗園二街的住處收」等語甚明（偵14639 卷二第83頁）。而依被告所供，其與凌玉雯於105年同居期 間，2人的錢都放在一起，其賺的錢也是交給凌玉雯，2人的 生活花費是共同支出等語（原審卷第58頁），參以凌玉雯稱 其於105年3月與被告和好之後，生活花費由其支出等語（原 審卷第49頁），可見被告與凌玉雯同居期間，2人並非各自 收支獨立，確有同財共居之事實。因認上開販毒之金錢對價 ，係由被告及凌玉雯2人共同取得，且無證據足認每人所朋 分之實際金額，基於公平原則，應認被告每次按比例各取得