臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1063號
上 訴 人
即 被 告 曾琛荃（原名曾憲堂）
選任辯護人 邱政義律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院108年度訴字第240號，中華民國109年11月11日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第8500
號、第27338號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國106年12月間，透過交友軟體BeeTalk（下稱BeeT alk）認識代號0000-000B04（92年3月生，真實姓名年籍詳 卷，下稱甲 ），其明知甲 為未滿18歲之少年，思慮未臻成 熟，竟對甲 為下列行為：
㈠丙○○基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於106年 12月15日至107年1月初期間之某日，持如附表二所示行動電 話，以BeeTalk與甲 聊天時，要求甲 自拍裸露胸部之數位 照片傳送予其觀覽，並詢問甲 穿著之內衣褲顏色，且不達 目的便講一些令甲 感到噁心的話，甲 遂依其要求，自拍如 附表三編號1所示裸露胸部之數位照片，再透過BeeTalk傳送 予丙○○，而以此方式引誘甲 製造猥褻行為之電子訊號。甲 隨後刪除BeeTalk通訊軟體。
㈡丙○○於107年1月初某日，以通訊軟體LINE（下稱LINE）與甲 聯繫，另基於脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號及無故竊錄 他人身體隱私部位之犯意，持如附表二所示行動電話，以LI NE（起訴書誤載以「曾荃」、「小源」、「孝源」、「周登 良」等帳號）對甲 恫稱如不傳送裸露身體之數位照片或裸 露身體與其視訊，將散布如附表三編號1所示數位照片，甲 因而心生畏懼，而於107年1月上旬某日，依丙○○要求，褪去 衣服裸露胸部、陰部等身體部位與丙○○視訊，供其觀覽，使 甲 上開裸露胸部、陰部等身體部位之猥褻行為影像透過攝 影鏡頭製造成電子訊號，以此方式脅迫使甲 製造猥褻行為 之電子訊號，且未經甲 之同意，以如附件二所示之行動電 話之螢幕擷圖照相功能，翻攝其上開行動電話螢幕上所顯示 甲 裸露身體之數位影像，而無故竊錄甲 之身體隱私部位 （如附表三編號2）。甲 隨後即封鎖丙○○之LINE及社群網站 Facebook（下稱臉書）帳號。
㈢丙○○嗣於甲 解除LINE及臉書對其之封鎖後，另於107年3月9
日起至同年月11日止，基於脅迫使少年製造猥褻行為電子訊 號之犯意，持如附表二所示行動電話以LINE及臉書暱稱「曾 荃」、「小源」、「孝源」及「周登良」等帳號，對甲 恫 稱如不傳送裸露身體之數位照片，將散布如附表三編號1、2 所示甲 之猥褻行為數位照片，脅迫甲 繼續傳送裸露胸部之 猥褻行為數位照片，致甲 心生畏懼，以此方式脅迫甲 製 造猥褻行為之電子訊號，惟甲 未聽從指示而未遂。二、丙○○於107年8月中旬，透過網路遊戲「傳說對決」認識少女 （89年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙 ），其可預見 乙 為未滿18歲之少年，於107年9月1日凌晨3時許，以如附 表二所示之行動電話開啟LINE視訊通話功能與乙 視訊聊天 ，丙○○竟基於脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號之不確定故 意，向乙 恫稱：「若不拍3天我就毀了妳媽的便當店」等語 ，致乙 心生畏懼，因而將上衣掀起露出胸部約1、2秒，以 此方式脅迫使乙 製造猥褻行為之電子訊號。乙 隨即關閉LI NE視訊通話功能，並封鎖丙○○之LINE帳號。三、案經甲 訴由新竹縣政府警察局移送及乙 訴由桃園市政府警 察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、本院審理範圍：
上訴人即被告丙○○（下稱被告）被訴兒童及少年性剝削防制 條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號、同 條第3項脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號、同條例第38 條第1項以網際網路散布未滿18歲之人猥褻行為之電磁紀錄 、刑法第305條恐嚇等罪，經原審判決後，被告不服提起上 訴，惟被告嗣於本院審理時，除就原審判決附表一編號1引 誘使少年製造猥褻行為之電子訊號及原審判決附表一編號2 、4、5脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號部分外，其餘（ 原審判決附表一編號3、6成年人故意對少年犯強制罪）已撤 回上訴，有撤回上訴聲請狀在卷為憑（見本院卷第89頁）， 而檢察官就原審判決並未提起上訴，是原審判決關於被告犯 成年人故意對少年犯強制罪（原審判決附表一編號3、6）部 分均已確定，本院審理範圍僅限被告犯如原審判決附表一編 號1（引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪）、2、4、5（ 均為脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪）所示部分，合 先敘明。
貳、揭露身分之禁止：
宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報 導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行政 及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項
被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1 項、第2項前段定有明文。本院製作之判決係屬必須公開之 文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於甲 、乙 及相關人士之姓名、年籍資料、住居所等足資識別甲 、乙 身分之資訊，均予以隱匿，以免揭露被害人身分。參、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告及辯護人於言 詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之 證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見 本院卷第77至85頁、第149至152頁），本院復審酌各該證據 作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均 有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
肆、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第76頁、第154頁），核與證人即告訴人甲 （見臺灣桃園地 方檢察署107年度偵字第8500號卷【下稱偵8500卷】第11至1 5頁、第116至117頁；臺灣桃園地方法院108年度訴字第240 號卷【下稱原審卷】卷一第174至197頁）、乙 （見臺灣桃 園地方檢察署107年度偵字第27338號卷【下稱偵27338卷】 第10至11頁、第28頁正反面；原審卷二第25至36頁）於警詢 、偵查及原審中證述之情節大致相符，又經證人即甲 之母 於偵查中（見偵8500卷第117頁正反面）、證人即甲 同學代 號0000-000B04A、0000-000B04B、0000-000B04C（真實姓名 年籍均詳卷）於警詢時證述在卷（見偵8500卷第16至17頁、 第18至19頁、第20至21頁），並有臺灣桃園地方法院107年 度聲搜字第231號搜索票（見偵8500卷第88頁）、新竹縣政 府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵8500卷第89
至91頁）、被告手機內刪除經還原之照片（見偵8500卷第25 至44頁）、解除封鎖後甲 與被告LINE擷圖照片（見偵8500 卷第45至53頁）、臉書用戶「曾荃」之擷圖照片（見偵8500 卷第54至57頁）、被告傳送給甲 同學代號0000-000B04A之 照片（見偵8500卷第58至59頁）、甲 與被告所創新帳號「 葉孝源」對話（見偵8500卷第60至93頁）、解封後被告與甲 LINE擷圖照片（見偵8500卷第64至70頁）、甲 與被告所創 新帳號「周登良」對話（見偵8500卷第71至87頁）、遭恐嚇 案音譯1、1-1、1-2（見偵27338卷第13至14頁）、遭網友恐 嚇之遊戲對話擷圖照片（見偵27338卷第15頁正反面）附卷 可稽，並有如附表二所示之行動電話1支扣案可證，足認被 告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，前揭部分罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法 論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項於106年11 月29日修正公布，並於107年7月1日施行。本件被告為犯罪 事實欄一㈠、㈡、㈢行為後，該修正後兒童及少年性剝削防制 條例第36條第2項、第3項業經施行，針對有期徒刑及罰金等 罰則予以加重，修正為「（第2項）招募、引誘、容留、媒 介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻 行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物 品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以 下罰金。」及「（第3項）以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製 造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百 萬元以下罰金」，其中第2項之有期徒刑，由「1年以上」修 正為「3年以上」，罰金由「100萬元」提高為「300萬元」 ；第3項之罰金，由「300萬元」提高為「500萬元」。經比 較新、舊法結果，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2項、第3項規定，並無較有利於被告，是依刑法第2條 第1項前段規定，本件犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢部分，應適用被 告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項 、第3項之規定。
㈡所謂「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色 情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以 滿足自己性慾者，均屬之（最高法院106年度台上字第922號 判決意旨參照）。又電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，
如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、 性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射之光轉換 為數位訊號，壓縮後儲存於內建之記憶體或是記憶卡上，再 透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器 上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之 過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行 為人所拍攝或製造者，應僅屬於電子訊號。被告要求甲○ 傳 送裸露胸部之數位照片及要求甲○ 、乙○ 裸露胸部等身體 部位視訊，客觀上顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般 人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自 屬猥褻行為之電子訊號。
㈢兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項之罪，其中 與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他 製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫 等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為 之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係 屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案 之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法 院105年度台上字第2025號、108年度台上字第1324號判決意 旨參照）。本件甲 、乙 受被告引誘、脅迫後，雖以「自拍 」或開始LINE視訊功能方式而「製造」上開猥褻照片，均與 上開法條所規定之「製造」要件相符。
㈣被告行為時為年滿20歲之成年人，有其個人戶籍資料查詢結 果在卷（見原審卷一第117頁）；甲 係92年3月生、乙 係89 年10月生，有甲 、乙 個人戶籍資料查詢結果附卷可查（見 原審卷之保密不公開彌封卷二第9頁、第20頁），於被告行 為時，均為未滿18歲之少年。
㈤核被告所為，分述如下：
⒈被告就犯罪事實欄一㈠部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪 。公訴意旨雖認被告係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2項引誘少年製造猥褻行為之「照片」罪，然甲 實際 所製造乃為「電子訊號」，公訴意旨此部分所指尚有誤會， 惟此不涉罪名之變更，無庸變更起訴法條（最高法院101年 度台上字第3805號判決意旨參照）。
⒉被告就犯罪事實欄一㈡部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪 、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第 315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故以錄影竊錄他人 身體隱私部位罪。起訴書雖未敘及被告尚有於甲 裸體與其
視訊時，擷圖竊錄甲 身體隱私部位之行為，惟此部分與業 經起訴之犯罪事實有實質上一罪關係，為起訴效力所及，自 應併予審究。公訴意旨雖認被告係涉犯兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項違反本人意願之方法使少年被拍攝、製 造猥褻行為之「照片」罪，然甲 實際所製造乃為「電子訊 號」，又本條項之「違反本人意願之方法」，係指該條所列 舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法而言（最高法院107年度台上字第1133號 判決意旨參照），公訴意旨此部分所指尚有誤會，惟此不涉 罪名之變更，無庸變更起訴法條。被告以言語脅迫甲 以視 訊方式，製造裸露胸部、陰部之猥褻行為之電子訊號供被告 觀覽，其行為本含有恐嚇性質，其恐嚇部分不另論罪。公訴 意旨認被告除涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第36條 第3項之罪名外，另觸犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，容 有誤會。被告以一行為同時觸犯修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號罪及 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第31 5條之1第2款成年人故意對少年犯無故以錄影竊錄他人身體 隱私部位罪等2罪，為想像競合犯，應從一重之脅迫使少年 製造猥褻行為電子訊號罪處斷。
⒊被告就犯罪事實欄一㈢部分，係犯修正前兒童及少年性剝削條 例第36條第5項、第3項脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號 未遂罪。被告以言語脅迫甲 再次傳送裸露胸部之猥褻行為 之電子訊號供被告觀覽，其行為本含有恐嚇性質，其恐嚇部 分不另論罪。公訴意旨認被告除涉犯修正前兒童及少年性交 易防制條例第36條第3項之罪名外，另觸犯刑法第305條之恐 嚇危害安全罪，容有誤會。
⒋被告就犯罪事實欄二部分，乃以加害乙 母親所任職之便當店 之事脅迫乙 製造裸露胸部之電子訊號，係犯兒童及少年性 剝削防制條例第36條第3項脅迫使少年製造猥褻行為之電子 訊號罪。公訴意旨雖認被告係犯同條項違反本人意願之方法 使少年被拍攝、製造猥褻行為之「照片」罪，然乙 實際所 製造乃為「電子訊號」，又本條項之「違反本人意願之方法 」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以 外，其他一切違反被害人意願之方法而言（最高法院107年 度台上字第1133號判決意旨參照），是公訴意旨此部分，容 有未洽，惟其基礎社會事實同一，僅其行為態樣有所不同， 並規定在同一法條，無庸變更起訴法條。
㈥被告前開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被 告於原審之辯護人雖另以犯罪事實欄一㈡㈢部分係接續犯云云
為被告辯護，然犯罪事實一㈡㈢之犯罪時間分別為107年1月初 及107年3月9日起至同年月11日止，兩者相隔已有2月之久， 行為前後明確可分，顯係個別起意而為，是此部分辯護情詞 ，自非可採，併予說明。
三、刑之加重減輕：
㈠兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」被告所犯 上開犯行雖係對於少年故意犯罪，然因兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項、第3項之引誘、脅迫使兒童製造猥褻行 為之電子訊號罪，已將「使兒童或少年」列為犯罪構成要件 ，亦即已就被害人之少年身分設有特別處罰規定，自無庸再 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。 ㈡被告就犯罪事實欄一㈢所犯脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號 罪部分，己著手該罪之犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原 即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即 犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判 例可資參照。前揭被告所犯之修正前兒童及少年性剝削防制 條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪 ，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百 萬元以下罰金」；修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項之脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，法定刑為 「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」；兒 童及少年性剝削防制條例第36條第3項脅迫使少年製造猥褻 行為之電子訊號罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危 害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適
用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能 斟酌至當，符合比例原則。查被告對案發時年僅13歲之甲 及17歲之乙 所為，足以影響甲 、乙 身心健康發展，行為 固無足取，然被告行為當時，未能克制己身情慾，而為引誘 、脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行，尚無進一步施 用其他不法腕力造成甲 、乙 實質上之身體傷害，被告於本 院審理時終能坦承全部犯行，深表悔意，衡酌被告上開犯罪 之客觀犯行及主觀惡性，兼及被告已與甲 、乙 和解等情， 有原審法院調解筆錄、和解書在卷足憑（見原審卷一第105 至107頁；偵27338卷第3頁），認被告所犯倘處以各罪最低 刑度（其中犯罪事實一㈢先依刑法第25條第2項規定減輕其刑 ），猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規 定，均酌量減輕其刑，又犯罪事實欄一㈢部分則依法遞減輕 之，以符合罪刑相當原則。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭於犯罪事實欄所載犯行， 罪證明確，適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項、第3項、第5項，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項，刑法第11條、第2條第1項前段、第315條之1第2款、第5 5條、第25條第2項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌 被告行為時為年滿20歲之成年人，明知或可得而知甲 、乙 均為未滿18歲之女子，竟為滿足其個人私慾，分別以引誘、 脅迫之方法，使其等製造猥褻行為電子訊號，對甲 及乙 身心健康及人格發展產生不良影響，所生危害非微，又斟酌 被告犯後態度，並與甲 及乙 達成和解且賠償其等損害，被 告於犯罪事實欄一㈠所示犯行，未採取強暴脅迫之犯罪手段 ，犯罪手段尚屬和緩，兼衡被告使甲 及乙 製造猥褻行為電 子訊號之數量及種類，暨被告高中畢業之智識程度、目前任 職於工廠、月薪約新臺幣3萬1,000元之家庭經濟狀況等一切 情狀（見原審卷二第64頁），分別判處如附表一原審判決主 文欄所示之刑，並定其應執行之刑，且因此部分宣告刑已逾 2年，核與刑法第74條第1項之緩刑要件未合。並就沒收敘明 ：㈠扣案如附表二所示行動電話1支（含SIM卡1張）係被告所 有，且供本件犯罪所用等節，業據被告供承在卷（見原審卷 二第45頁），應依刑法第38條第2項前段規定沒收；㈡如附表 三編號1、2所示電子訊號圖檔，雖未扣案，然上開電子訊號 經由通訊軟體傳送而留存於雲端，尚無證據證明此等電子訊 號業已滅失，是上開電子訊號圖檔，應依兒童及少年性剝削 防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 宣告沒收；㈢至扣案之行動電話內刪除後經還原之電子訊號 圖檔（見偵8500卷第59頁；偵8500號保密不公開彌封卷第9
頁），其中3張雖為甲 僅著內衣之照片，然該圖檔未見有裸 露胸部等身體隱私部位之情形，難認屬猥褻行為之電子訊號 ，爰不予宣告沒收；另為偵辦案件所需，將附表三編號1、2 電子訊號翻拍列印為照片部分，為偵辦時所生之證據，不予 宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。五、被告上訴意旨雖請求從輕量刑云云。惟關於刑之量定，係實 體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所 規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法 院75年台上字第7033號判例意旨參照）。前揭被告所犯修正 前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製 造猥褻行為之電子訊號罪的法定刑為「1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」；修正前兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使少年製造猥褻行為 之電子訊號罪的法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣3百萬元以下罰金」；兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪的法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，本件 被告之犯行既經認定，並就犯罪事實欄一㈢依刑法第25條第2 項未遂犯規定減輕其刑，經審酌刑法第57條各款所列情形後 ，再依刑法第59條規定酌予減輕而為量刑，已如前述（見理 由欄肆三㈡㈢、四），並未逾處斷刑之範圍，亦無濫用其權限 或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念。辯護人 辯護意旨雖另以：請參酌被告在原審沒有認罪之犯行，現已 願意坦承，從輕量刑云云，茲依形式觀察雖部分有認罪與否 量刑因子之不同，然被告於原審時對前揭犯罪事實一㈠㈡及犯 罪事實二矢口否認，並以甲 是主動裸露身體與伊視訊，主 動將數位照片傳送給伊，伊並無於視訊時擷圖，伊的行動電 話中的視訊擷圖是別人傳給伊的，又以乙 是在與伊視訊中 主動掀開衣服給伊看胸部，乙 說其已經滿18歲云云置辯， 原審遂依檢察官之聲請傳喚證人甲 、乙 行交互詰問，佐以 證人甲 、乙 前於偵查中之證述，再參以如前揭卷存之事證 資料，逐一調查詳析論駁，始認定被告於原審所辯，顯係圖 卸飾詞，不足採信，並為有罪判決，此有原審判決在卷可查 （見本院卷第15至36頁），除被告於原審坦承之犯罪事實一 ㈢部分因未遂犯得按暨遂犯之刑減輕外，原審查知被告未坦 承全案，且猶為前述飾卸辯詞，為釐清案情，復使未成年人 甲 、乙 到庭證述等情，仍逕以被告犯後已與甲 、乙 和解 ，寬認情輕法重，均依刑法第59條規定酌減其刑，已屬法律 上極大之寬免，檢察官於本院行科刑辯論時亦陳述同此見解 ，認不宜再予減輕其刑（見本院卷第156頁），又如犯罪事
實一㈢部分，更遞減至最低刑度有期徒刑1年9月，嗣於定其 應執行刑上，亦秉恤刑之旨，而為被告甚為有利之裁量，並 未逾處斷刑之範圍，且未違背刑法第51條各款所定之方法或 範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法 律秩序之理念。本院認依此部分犯罪侵害法益之實質考量， 且在原審業經調查完足認定被告犯罪後，已衡酌和解事實， 甚至依刑法第59條規定而明顯從輕量刑下，難認有因被告迄 至上訴本院始為認罪陳述而應再予減輕刑度。從而，被告上 訴猶執前詞爭執量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官林秀敏到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 9 月 7 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于 誠
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身
體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、
談話或身體隱私部位者。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表一：
編號 犯罪事實 原審判決主文 1 如犯罪事實欄一㈠ 丙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑拾月。 扣案如附表二所示行動電話沒收；未扣案如附表三編號1 所示電子訊號沒收。 2 如犯罪事實欄一㈡ 丙○○犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年拾月。 扣案如附表二所示行動電話沒收；未扣案如附表三編號2 所示電子訊號沒收。 3 如犯罪事實欄一㈢ 丙○○犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。 扣案如附表二所示行動電話沒收。 4 如犯罪事實欄二 丙○○犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年拾月。 扣案如附表二所示行動電話沒收。
附表二：
行動電話1支（含SIM卡1張）
附表三：
編號 電子訊號名稱 卷證頁碼 備註 1 甲○ 自拍傳予被告之裸露胸部之電子訊號 偵8500卷第25頁（與同卷第44頁、第59頁、第76頁、第85頁；偵8500卷保密不公開彌封卷第27頁相同） 與犯罪事實欄一㈠相關 2 甲○ 以LINE視訊裸露胸部、陰部之電子訊號 偵8500卷第53頁左下（與同卷第70頁；偵8500卷保密不公開彌封卷第28頁左下相同） 與犯罪事實欄一㈡相關