臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第102號
上 訴 人
即 被 告 彭勝源
選任辯護人 魏大千律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院107年度訴字第604號，中華民國109年2月27日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第23951號
），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭勝源、林世銘均明知未經許可，不得持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝及子彈。林世銘（所犯非法持有槍彈犯行業經 判刑確定）於民國106年9月5日下午某時，因獲悉彭勝源要 找友人處理債務糾紛，即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車前往桃園市平鎮區某處與彭勝源會合，並與彭勝源基於非 法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意 聯絡，將可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制 編號為0000000000號，含彈匣1個，彈匣內裝有具有殺傷力 之子彈6顆及不具殺傷力之子彈1顆，下稱本案槍彈）交予彭 勝源保管，供其防身使用，而與之共同持有可發射子彈具有 傷殺力之槍枝及子彈。嗣於同日22時35分許，林世銘駕駛上 開車輛搭載彭勝源，行經桃園市平鎮區建安路43巷口時為警 查獲，並在該車內扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引被告以外之人於審判外陳述，當事人 及辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結時，復 未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證 明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告彭勝源固不爭執林世銘有於上開時、地，將本案槍 彈交給其，並於同日22時35分許為警查獲，及扣得如附表所 示之物等事實，惟矢口否認有非法持有本案槍彈之犯行，辯 稱：我沒有持有本案槍彈，當初林世銘是拿手提包給我，我 沒有打開來看，大概知道不是好的東西，我知道他有玩瓦斯 槍，不知道手提包裡面的東西有殺傷力云云，其辯護人則辯 稱：被告未曾向林世銘要求或商借槍枝，林世銘交付槍枝對 被告而言，實屬突然，被告無與林世銘共同持有槍彈之意， 並於同日晚上主動將槍彈交還林世銘，可見其主觀上無持有 之意，林世銘當日第2次將槍枝交付被告，被告顧忌正處於 林世銘所駕駛之車內，故未直言拒絕，僅將槍枝置於車內副 駕駛座下方，若有持有槍彈之意，理應隨身攜帶槍枝或收入 私人包內，是被告僅有短暫經手槍枝數小時，並於當日晚上 即將槍枝交還林世銘，可知其未將槍枝置於自己實力支配之 處，主觀上自始欠缺為自己執持占有之意，客觀上亦未建立 穩固之支配關係，且被告並不知悉本案槍彈具有殺傷力云云 。經查：
㈠被告於106年9月5日22時35分許，乘坐林世銘所駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車，行經桃園市平鎮區建安路43巷口時 為警查獲，並在該車內扣得如附表所示之物等事實，業據被 告及同案被告林世銘於警詢、偵查及原審供述及證述在卷， 並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷（見偵 卷第39至43、45至51頁）及如附表所示之物扣案足參。又如 附表所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認扣案之 手搶係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力；該槍彈匣內之7顆子彈，認均非制式子
彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆 試射，1顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷 力；其餘物品鑑定結果如附表鑑定結果欄所載，有該局106 年9月30日刑鑑字第1060090687號鑑定書1份（見偵卷第98至 100頁）附卷可佐。
㈡又林世銘係因獲悉被告要找友人處理債務糾紛，而於106年9 月5日下午開車去找被告，並交付本案槍彈給被告，之後林 世銘離去，被告則將本案槍彈帶回住處，林世銘於當天傍晚 又開車去找被告，被告在車上將本案槍彈交還林世銘，之後 林世銘又將本案槍彈交給被告防身，被告則將本案槍彈放在 林世銘所駕駛車輛之副駕駛座下方，於當天晚上為警查獲， 並在副駕駛座下方扣得本案槍彈等情，業據被告於偵查及原 審以被告及證人身分供述及證述明確（見偵卷第153頁背面 至155頁、原審卷三第123至131頁），且被告於偵查及原審 均明確供稱及證稱：林世銘拿1把槍出來給我，他拿這把槍 給我是要給我防身，我有去過林世銘家，他幾乎都在改槍、 玩槍，當天晚上黃勝麟打電話給我，跟我大小聲吵架，一直 威脅我，要我一定要過去，不然要我好看，林世銘在旁邊聽 得清清楚楚，所以又把槍拿給我防身等語（見偵卷第153頁 背面至154頁背面、原審卷三第124、126頁）。由被告上開 供述及證述，可知林世銘係將內裝有子彈之手槍直接交給被 告防身，並非將手槍放在手提包內，且被告知悉林世銘會改 槍、玩槍；又林世銘既然將本案槍彈交給被告防身，被告當 知本案槍彈係具有殺傷力之槍彈，而非玩具手槍及玩具子彈 甚明。是被告於本院改稱：林世銘是交手提包，其不知槍彈 有殺傷力云云，顯係卸責之詞，要無可採。
㈢被告及辯護人雖以前詞置辯。然由被告上開供述及證述，暨 被告於本院供稱：林世銘係在當天中午12時以後至下午3時 之前，將本案槍彈交給我，我收下帶回楊梅光華街住處，當 天傍晚5時以後，我要去處理債務，林世銘就來載我去，我 就將槍回給他等語（見本院卷第107、149頁），可知林世銘 於106年9月5日下午，將本案槍彈交給被告，被告則將本案 槍彈帶回住處，之後於當天傍晚又與林世銘碰面，在林世銘 所駕駛之自小客車上將本案槍彈交還林世銘，林世銘因在車 上聽聞被告與黃勝麟之對話內容，又在車上將本案槍彈交給 被告，被告則將本案槍彈放在其所坐副駕駛座之下方等事實 。是縱使認定林世銘係在未事先告知被告之情形下，將本案 槍彈交給被告，然被告既已收下，並帶回家中，則本案槍彈 即在被告之實力支配下，而為被告持有中。且以最有利被告 之方式計算被告持有槍彈之時間，被告於當天下午3時許已
取得本案槍彈，於當日下午5時交給林世銘前，持有本案槍 彈已長達2個小時，並在被告實力支配之下，顯非短暫持有 ；又林世銘當天第2次將本案槍彈交給被告防身後，被告亦 係將本案槍彈放在其伸手可及之副駕駛座下方，直至當日22 時35分許為警查獲，在此期間，車上僅有被告與林世銘2人 ，該槍又經被告放在其伸手可及之處，林世銘亦同意供被告 防身之用，顯然被告與林世銘均可任意持有、使用本案槍彈 ，故本案槍彈當為被告與林世銘2人共同持有中。是被告及 辯護人上開所辯，實難採信。
㈣綜上所述，被告所辯，要無可取。本案事證明確，被告非法 持有槍枝及子彈之犯行，堪予認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8條於109年6月10日修正公佈，於同年月12日施行。 修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或 運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍 、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰 金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣 一千萬元以下罰金。」第8條原規定：「（第1項）未經許可 ，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣 槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科 新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以 下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7 條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式 或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自 動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物 者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元 以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而 陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科 新臺幣一千萬元以下罰金。」第8條則規定：「（第1項）未 經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍 、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可 發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五 年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項
）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲 者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以 下罰金。」又依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法 目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非 制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即 不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝， 有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是被告未經許可持有可 發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍之犯行，於修正後 ，應改依第7條第4項規定處罰，故經比較修正前後規定，修 正後之規定（即應依第7條第4項處罰）較修正前之規定（即 依第8條第4項處罰）為重，並無較有利於被告之情形，依刑 法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀 械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告與林 世銘間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢又被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪處斷。
㈣被告前①因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度易字第1 05號判處有期徒刑8月確定；②因轉讓禁藥案件，經臺灣桃園 地方法院以100年度壢簡字第1920號判處有期徒刑6月確定； ③因竊盜、贓物等案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易 字第2487號各判處有期徒刑8月、5月、4月確定；④因竊盜案 件，經臺灣桃園地方法院101年度審易字第868號判處有期徒 刑10月確定；⑤復因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以101年 度易字第589號判處有期徒刑6月確定，上開①至⑤案件嗣經臺 灣苗栗地方法院以102年度聲字第317號裁定定應執行刑有期 徒刑3年9月確定，被告於104年2月5日假釋出獄，於同年11 月19日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本案被告前案 紀錄表在卷可佐，其於上開案件執行完畢後，5年內再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，然衡酌其上開執行完畢之案 件所犯與本案所犯之罪質、保護法益及犯罪情節、目的、原 因、手段等均明顯不同，尚難認其有刑罰感應力薄弱、不知 警惕、悔改之情，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨 ，爰不依刑法第47條累犯規定加重其刑。
三、上訴駁回之理由
㈠原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌槍彈為我國法
所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍彈氾濫之際 ，竟仍未經許可持有槍彈，犯罪情節非輕，又被告係同時持 有槍彈，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社 會治安，復衡酌被告犯罪後對於主要犯罪情節已有坦承之犯 後態度，及其智識程度、生活狀況、持有槍彈之數量、犯罪 動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑3年4月 ，併科罰金新台幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千 元折算1日，並沒收扣案之改造手槍及仍具殺傷力之子彈。 經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。又原 審雖未及比較上開槍砲彈藥刀械管制條例規定之修正，惟因 比較新舊法結果，仍適用修正前之規定，故結論並無不同， 自無庸因未及比較新舊法而撤銷原判決。
㈡被告及其辯護人仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟均業據 本院逐一論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃建銘提起公訴，由檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得
減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 查獲處 1 具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1個）1枝。 認係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 汽車副駕駛座椅腳踏墊處。 2 非制式子彈7顆（其中6顆具殺傷力，1顆不具殺傷力） 認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力。 在編號1手槍內之彈匣。 3 手槍滑套1個 （與被告無關） 認係金屬滑套。 汽車副駕駛座後椅背內。 4 手槍半成品1個 （與被告無關） 認分係金屬槍身及金屬彈匣。 放在汽車後車廂之背包內。 5 非制式子彈10顆 （與被告無關） 認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 汽車駕駛座門旁置物處。 6 非制式子彈2顆、制式空包彈彈殼1顆。 （與被告無關） ⑴1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。 ⑵1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力 ⑶1顆，認係口徑9mm制式空包彈彈殼1顆 放在汽車後車廂之背包內。