臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第993號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋家呈
選任辯護人 劉禹劭律師
上列上訴人等因被告妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院109
年度易字第898號，中華民國110年3月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵續字第198號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○前於民國108年9月4日23時49分許以其手機（門號000 0000000號），利用通訊軟體WeChat自張○○前女友Alina Mal kina（下稱Alina）處，取得張○○全身赤裸及其與Alina為性 行為之影片2部（下稱系爭影片）後，竟基於無故洩漏因利 用電腦相關設備持有他人祕密之犯意，於同年月5日凌晨1時 許，在不詳地點，以其所有之IPAD MINI平版電腦，以Faceb ook（下稱臉書）帳號「Qu Kelly」傳送系爭影片至張○○女 兒張○寧之臉書帳號，並於同日凌晨2時許告知張○○上情，張 ○○遂報警處理。
二、案經張○○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方 檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 1 59條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證
據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之 人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告甲○○（下 稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據 能力均表示沒意見（見本院卷第73至74、113至114頁），且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證 據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均 應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程程序及審判程序時對其證據能力均表示 沒意見（見本院卷第74至75、114至116頁），且其中關於刑 事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物 範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序 ，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。 貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告固坦承有傳送系爭影片至張○寧臉書帳號，惟否認 有何妨害秘密犯行，辯稱：我僅依Alina指示將影片傳送， 並無犯罪之動機及意圖云云；辯護人辯護意旨略以：1、系 爭影片係告訴人在知情下與Alina一同拍攝，且影片係Alina 主動傳送給被告，Alina再請被告傳送給其指定之特定人即 被告之女兒張○寧，系爭影片既係經所有人Alina要求而傳送 給其指定之人，即與刑法第318條之1中「無故」洩漏「他人 」祕密之構成要件不符。2、系爭影片有關性愛影像等資訊 ，並非被告另行透過電腦或相關設備而探知或持有，被告所 為自不該當刑法第318條之1洩漏利用電腦相關設備持有他人 之祕密罪之構成要件。3、系爭影片係傳送至張○寧臉書帳號 ，然張○寧尚未觀看到該影片內容，縱認被告所為構成刑法 第318條之1罪，亦應僅屬未遂，而刑法第318條之1既未處罰 未遂，即不應以該罪相繩云云。惟查：
1、被告以其手機之相關電腦設備自Alina處取得內含告訴人赤 裸及與Alina為性行為之系爭影片後，即以上開平板電腦將 之傳送至告訴人女兒張○寧之臉書帳號等情，有證人即告訴 人張○○於偵查及原審審理中、證人即告訴人前配偶商○○於偵 查中證述明確（見108年度偵字第28131號偵卷【下稱偵卷】 第38至39頁，108年度偵續字第198號偵續【下稱偵續卷】第 41至46、125至126頁，原審易字卷第104至114頁），並有被 告與張○寧間之臉書對話紀錄、被告與商○○間之臉書對話紀
錄、被告與Alina間之WeChat對話紀錄、系爭影片勘驗筆錄 、臺北地檢署檢察官當庭勘驗商○○手機內訊息之勘驗筆錄、 被告與告訴人之對話記錄、系爭影片擷圖、門號0000000000 號通聯調閱查詢單等在卷可稽（見偵卷第15至26頁，偵續卷 第17、42、125頁)，並據被告供認不諱（見原審審易字卷第 43頁），是此部分事實，應堪認定。是被告是否涉犯刑法第 318條之1之洩漏利用電腦相關設備持有他人之祕密罪，應審 究者乃被告在Alina指示下未經告訴人同意即傳送系爭影片 至張○寧臉書帳號，所為是否屬「無故」洩漏告訴人之秘密 ？又張○寧嗣後並未觀看系爭影片，能否評價被告所為僅係 「未遂」？
2、查系爭影片內有告訴人全身赤裸及其與Alina為性行為之內 容，已前所述，而證人即告訴人於原審審理中亦證稱：系爭 影片係Alina在我不知情下所偷拍，縱認案發前我就知道Ali na有偷拍系爭影片，但絕不會同意任何人將之傳送他人（見 原審易字卷第106至107頁），是系爭影片縱認經告訴人同意 所拍攝，然其內容涉及告訴人非公開活動及身體隱私部位， 應屬告訴人個人秘密甚明。
3、被告所為是否屬「無故」洩漏告訴人之秘密： 按刑法第318條之1洩漏秘密罪所稱之「無故」，係指「無法 律上之正當事由」而言，亦即，有無法律上之正當事由，涉 及法益侵害之概念，藉由客觀上評價行為人之行為是否有必 要發動刑罰權加以制裁或即使有法益侵害之情形，但該侵害 係符合社會相當性而不應加以處罰者，自足認為具有「法律 上之正當事由」，而有無法律上之正當事由，其標準繫於行 為人之行為有無「社會相當性」，藉由衡量公共秩序、善良 風俗、個人法益之侵害等綜合一切情狀予以判斷，是行為人 之行為具有社會相當性而符合共同生活之目的時，自應認為 具有法律上之正當事由。惟行為人之行為若在社會上欠缺相 當性，自一般客觀、合理而謹慎之人之角度，俱認為行為人 之行為應受刑事制裁、其行為欠缺社會相當性而違反共同生 活之目的，已無法為社會大眾所容許時，自應認為欠缺「法 律上之正當事由」。經查，告訴人對其配偶及女兒是否坦認 有外遇，抑或告訴人是否確患有性病及在外嫖妓等情，核與 被告無涉，更與公共利益毫不相關，被告倘欲提醒其家人， 亦得為善意之說明，非必以傳送系爭影片為手段而達其目的 ；況參諸被告在傳送系爭影片前，即有向Alina表示「以前 的事就別再讓自己繼續這樣了」、「我建議別再生事吧」， 有被告與Alina間之對話紀錄在卷可參（見偵卷第19頁）， 而被告於原審亦自承「上開傳送系爭影片之行為，確有思考
不周之處」（見原審易字卷第33頁），是自社會相當性、共 同生活之目的而言，縱認系爭影片中之女子即Alina同意被 告傳送予他人，然對告訴人而言，仍屬其隱私權遭無故侵害 ，難認為有何法律上之正當事由存在，則被告上開行為應屬 「無故」洩漏告訴人之秘密，是被告及其辯護人所稱：系爭 影片既經Alina同意傳送，即非「無故」云云，自非可採。 至辯護人於原審雖提出告訴人與Alina、告訴人與不詳女子 及被告與商○○之對話紀錄等證據(見原審審易卷第61至68、8 5至187頁)，以證明告訴人確患有性病及在外嫖妓之事實， 惟上開證據核與本案認定犯罪構成要件之待證事實無涉，自 難採為被告有利之認定。
4、辯護人固為被告辯護稱：「系爭影片傳送後，張○寧並未得 知該影片之內容，被告所為應評價為未遂」云云。惟查，證 人商○○於偵查中雖證稱：「因告訴人有提醒我說，被告有威 脅他要把影片傳給張○寧看，我便登入張○寧之臉書帳號，將 影片下載後傳給告訴人，並告知張○寧不要開啟其臉書帳號 等語（見原審審易字卷第77頁，即被證3），足見張○寧並未 觀看系爭影片，然被告透過臉書傳送系爭影片至張○寧之臉 書帳號時，該影片便處於登入張○寧臉書帳號之人即可開啟 之狀態，而嗣後商○○確亦在登入張○寧臉書帳號後查得系爭 影片存在，有證人商○○上揭證詞可憑，是被告既已將系爭影 片成功傳送至張○寧臉書帳號，即已達洩漏告訴人秘密之程 度，自難認為其犯行屬未遂。辯護人上開辯護意旨，顯不可 採。
(二)綜上所述，被告所辯及其辯護人辯護意旨，均不足採信。從 而，本件事證明確，被告妨害秘密犯行，足堪認定，應予依 法論科。
二、論罪部分：
(一)新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第318條之1規定於1 08年12月25日修正公布，並於同年月27日開始施行，揆其修 正理由，係因本罪於72年6月26日後並未修正，而於94年1月 7日刑法修正施行後，所訂罰金之貨幣單位為新臺幣，依刑 法施行法第1條之1第2項前段之規定，本罪之罰金數額應提 高為30倍；本次修正即係將前開條文罰金數額修正提高為30 倍，以增加法律明確性，並使刑法各罪罰金數額具內在邏輯 一致性。是以本罪雖經修正，惟僅係將罰金數額調整換算結 果予以明定，核其構成要件及法律效果均無變更，即無新舊
法比較之問題，應逕以適用裁判時法即現行法處斷。(二)核被告所為，係犯刑法第318條之1之洩漏利用電腦相關設備 持有他人之祕密罪。被告前後傳送2部影片至張○寧臉書帳號 ，其行為係在密接之時間內實施，均侵害同一被害人之隱私 ，各次行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應 為接續犯而論以一罪。
三、駁回上訴之理由：
原審審理後，認被告犯罪事證明確，並以行為人之責任為基 礎，審酌被告前無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在 卷可憑(見原審易字卷第14、15頁)，被告無故洩漏內有告訴 人全身赤裸及與他人為性行為之影片至告訴人之未成年子女 張○寧之臉書帳號，所為已妨害告訴人之秘密，復犯後猶否 認犯行，堅稱所為具正當性，難見有悔意，且迄今尚未與告 訴人達成和解或賠償損害，兼衡被告現從事貿易工作，未婚 、需扶養父母等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準；並敘明未扣案IPAD MINI平版電 腦1台係被告所有，為其洩漏系爭影片所用之物等情，業經 被告供陳在卷（原審審易字卷第44頁），雖未扣案，然並無 證據證明業已滅失，爰依刑法38條第2項前段規定宣告沒收 ，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法，俱無違誤 ，量刑亦屬妥適。被告提出上訴意旨，固仍執原審辯解及前 詞否認犯行，惟查，本件被告涉有洩漏利用電腦相關設備持 有他人之祕密犯行，其事證已臻明確，已如前述，被告及其 辯護人上開辯解，自非可採；此外，本件原判決就被告上訴 理由所執取捨亦已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如 前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被 告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本 件被告之上訴，為無理由，應予駁回。至檢察官循告訴人請 求而提起上訴意旨固主張：原審量刑過輕，違反比例原則、 平等原則及罪刑相當原則，請求從重量刑云云。惟按量刑輕 重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及 罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即 不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告 犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法 定刑內科處其刑，尚屬妥適，是本件檢察官以原判決量刑過 輕，違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則云云為由提起
上訴，亦為無理由，應一併予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官呂俊儒提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平 法 官 連育群 法 官 吳炳桂 以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第318條之1：
無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。