臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第772號
上 訴 人
即 被 告 何寬洪
吳文釋
上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字
第486號，中華民國109年12月24日、110年2月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第4665號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳文釋部分撤銷。
吳文釋共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之千斤頂及電動起子各壹個，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳文釋與何寬洪共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於民國109年4月21日12時許，由吳文釋駕駛車牌號碼00-000 0號自用小貨車搭載何寬洪，一同前往温明雄置放報廢車輛 位於新竹縣○○鄉○○村0000000號旁空地，以吳文釋自備足資 為兇器之千斤頂、電動起子各1個，共同將温明雄所有已逕 行註銷之原車號0000-00號自用小客車之車門把手開關4個、 擋泥板2個等零件拆卸而竊取得手，嗣其等欲再竊取該車懸 吊避震器之際，旋遭温明雄當場發覺報警處理，在上址當場 將之逮捕，並扣得千斤頂、電動起子各1個及車門把手開關4 個、擋泥板2個（已發還温明雄）而查獲。
二、案經温明雄訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告吳文釋、何 寬洪均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證 據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當 關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列 認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序， 亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況， 且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上 開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告何寬洪就上開犯行，於警詢、偵查、原審及本院審 理中均坦承不諱；訊據被告吳文釋固坦承有拆卸事實欄所示 物品，然矢口否認有加重竊盜犯行，辯稱：我認為我有得到 車主的同意，因為事前我有問温錦堂，他說他車子是他叔叔 的，可以自己去拆，我那時候沒有想這麼多云云。惟查：（一）上揭事實，業據被告吳文釋、何寬洪於警詢、偵查、原審 坦承不諱，核與告訴人温明雄於警詢證述情節相符，復有 員警職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領單 、車輛詳細資料報表、汽車新領牌照登記書、汽（機）車 各項異動登記書各1份、現場照片20張、扣案千斤頂、電 動起子各1個附卷可稽；被告吳文釋雖辯稱已得車主同意 ，並請證人羅意明到庭做證，惟證人羅意明於本院證稱： 我跟温錦堂是好朋友，我那天是在温錦堂家裡聊天，我記 得好像被告問廠房那邊的車子是誰的，温錦堂是跟被告說 那是他叔叔的，我沒有辦法確定是否有聽到温錦堂說被告 可以去拆，事情過這麼久，應該是有，但我沒有看到温錦 堂的叔叔同意被告可以去拆那個東西等語（見本院卷第13 9至140頁），且被告吳文釋於本院亦坦承其知道自己錯了 ，當時並不知道車輛是誰的，沒有多想等語，是證人羅意 明之證述並無從證明被告吳文釋確知車號0000-00號自用 小客車之所有人温明雄已同意可以拆卸，益徵被告吳文釋 於未經確認車主為何人，是否同意其可拆卸零件之情形下
，即意圖為自己不法之所有，竊取拆卸上開物品，其所辯 並不足採，所犯竊盜犯行，應堪認定。
（二）綜上所述，足認被告何寬洪前揭任意性自白核與事實相符 ，堪以採信；被告吳文釋前揭所辯，顯係飾詞卸責之詞， 委無足採。本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依 法論科。
二、論罪：
（一）按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇 須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶 之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號 判例參照）。查被告2人行竊時所持用之電動起子及千斤 頂，均係金屬材質，且被告2人持之用以拆卸告訴人温明 雄所有車輛之車門把手及車上零件，在客觀上足以對人之 生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無疑。核 被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊 盜罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
（二）被告吳文釋前於105年7月間，因肇事逃逸案件，經原審法 院以105年度交訴字第18號判決處有期徒刑1年4月，嗣經 本院以106年度交上訴字第19號判決上訴駁回確定；又於1 06年12月間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以106 年度訴字第801號判決處有期徒刑9月確定，上開二案件接 續執行，於108年6月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付 保護管束，嗣於108年8月2日保護管束期滿假釋未經撤銷 ，視為已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐 ，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分 ，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內 ，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。是被告 吳文釋前開執行完畢之肇事逃逸、施用毒品等前案，與本 案所犯加重竊盜犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯 罪，犯罪手段、動機亦屬有別，難認其對於本案犯行具有
累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本 案情節被告吳文釋之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則 ，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：
（一）原審認被告吳文釋所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：1.被告吳文釋前所犯肇事逃逸、施用毒品等案 件，經執行完畢後5年內再犯本案加重竊盜犯行，雖屬累 犯，惟其前所犯與本案此部分之犯罪類型不同，業如前述 ，而原審以其曾犯肇事逃逸、施用毒品等之前案，依刑法 第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意 旨不符，自有未洽；2.被告吳文釋正值壯年，不思努力以 正當方式賺取金錢，即貪圖不法利益，自備犯罪工具竊取 他人財產，難認係因特殊之原因與環境等不得已之事由， 其行為依據客觀觀察，顯不足以引起一般同情，而有如科 以法定最輕刑期，仍嫌過重之情輕法重情形，本件應尚無 刑法第59條之適用，原審依刑法第59條予以酌減刑度，尚 有未當。被告吳文釋上訴意旨請求從輕量刑及給予緩刑云 云，為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院 將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告吳文釋任意竊取他人物品，顯乏尊重他人財產權之觀 念，應予非難，惟其犯後終能坦承竊盜犯行，兼衡被告吳 文釋參與犯罪之程度、其犯罪動機、目的、手段，及被害 人已領回失物，所受損害業已減輕，暨被告吳文釋自述國 中畢業之智識程度、未婚、從事油漆事業，與父母同住， 尚有父母待其扶養之生活狀況等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，
（二）按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告吳文釋為本案 加重竊盜犯行之犯罪所得，即失竊之車門把手4個及擋泥 板2個，業經告訴人領回，有贓物認領保管單在卷可稽（ 見偵查卷第59頁），爰依刑法第38條之1第5項之規定，不 予宣告沒收。至於扣案之千斤頂1個及電動起子1個，為被 告吳文釋、何寬洪於本案加重竊盜所用之物，且為被告吳 文釋所有，非被告何寬洪所有，業據被告何寬洪、吳文釋 供承在卷（見原審卷第109、185頁），爰依刑法第38條第 2項規定，於被告吳文釋所犯罪刑項下諭知沒收。四、上訴駁回：
原審審理結果，認被告何寬洪所犯罪證明確，而適用刑法第 321條第1項第3款、第28條等規定，並以行為人之責任為基 礎，審酌被告何寬洪任意竊取他人物品，顯乏尊重他人財產
權之觀念，應予非難，惟其犯後終能坦承竊盜犯行，兼衡被 告何寬洪參與犯罪之程度、其犯罪動機、目的、手段，及告 訴人已領回失物，所受損害業已減輕，暨被告何寬洪自述國 中畢業之智識程度等一切情狀，認被告何寬洪共同犯攜帶兇 器竊盜罪，處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準， 核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚 無不合。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合 判斷、取捨，認被告何寬洪確有如事實欄所示犯行，其得心 證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀 ，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法 行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑 資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依 各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性 之單純科刑事項（例如坦認或和解、賠償之犯後態度、所供 智識程度及生活狀況），針對被告相關供述，提示調查，使 當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無 科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情 形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或 其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處 。被告何寬洪上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第299條、刑法第28條、第321條第1項第3款、第41條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾彥碩
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條第1項第3款
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。