臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 范正勳
選任辯護人 林君鴻律師
陳葳菕律師
陸正義律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院106年
度侵訴字第89號，中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第17944號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表編號1至3所示之罪，各處該附表編號「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。 事 實
一、乙○○與代號0000-000000成年女子（真實姓名年籍詳卷，下 稱甲○）前係男女朋友，其與甲○交往期間，曾徵得甲○同意 ，拍攝甲○裸照等私密照片及影片，嗣因不甘甲○與其分手， 竟分別為下列行為：
㈠基於強制性交之犯意，於民國105年7月間，向甲○傳送「搞到 我現在出國夢想完全不能了你爽了吧？告訴你吧！照片影片 我70％以上備份起來了（我可沒講什麼照片影片啊！呵呵） ！有心談自己講！不要再搞到大家！夠了啦！煩死了！」、 「請妳好好看完！等你之後解除封鎖！我會等著看！看你要 怎樣面對之後的我們！逃避？還是面對？好好的？還是要比 照你自己講過的辦理？我當然是想好好的啦！如果你硬要逃 避！也是逃避不了的！還是得比照辦理完才能結束的！我醜 話講在前」等訊息，示意其握有對甲○名譽不利之私密照片 及影片，俟甲○請求其不要將之外流時，表明除非甲○與其性 交（俗稱「分手砲」），其才會答應甲○之請求，將該等照 片及影片刪除等語，以此手法，脅迫甲○於105年7月15日下 午6時30分許，與其一起前往桃園市○○區○○路00號「貝多芬 旅館」505號房，任由其以性器進入甲○性器，而違反甲○之 意願，對甲○為強制性交得逞。
㈡乙○○知悉氟硝西泮（Flunitrazepam，簡稱FM2）為毒品危害 防制條例所定之第三級毒品，不得使人施用，詎於對甲○為 上開強制性交得逞之後，另萌生使人施用第三級毒品及以藥 劑為強制性交之犯意，於同日晚間8、9時許，在上開旅館房 間，欺瞞不知情之甲○飲用其預先摻入氟硝西泮之蜂蜜水，
使甲○因藥效發作而陷於昏睡之際，以其性器進入甲○性器， 而違反甲○之意願，接續2次對甲○為強制性交得逞。另基於 妨害祕密之犯意，暗中使用微型錄影器1個（含記憶卡1片） ，拍攝其對甲○為強制性交之過程，而無故竊錄甲○之非公開 活動及身體隱私部位。
二、案經甲○訴由桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本案屬性侵害犯 罪防治法第2條第1項所定之性侵害犯罪，依上開規定，為保 護被害人，避免揭露足資識別被害人身分之資訊，爰以代號 代替告訴人甲○之真實姓名及年籍資料。
二、證據能力：
本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告及辯護人 均同意作為本案證據（本院卷一第141至146頁），經本院審 酌各該陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之 取得程序，亦無違法或不當，因認均有證據能力。至於未經 本院採為證明被告有罪之資料，無庸贅予探究其證據能力， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理時全部坦承不 諱（本院卷二第66至67頁、82頁、85頁），核與證人即告訴 人甲○之指訴相合（偵卷第81至84頁、原審卷一第64至77頁 ），且有證人即「貝多芬旅館」職員洪欣儒、王憶婷之證述 可參（偵卷第72至73頁），及電話簡訊畫面（偵不公開卷第 22、31頁）、現場監視錄影畫面擷圖（偵不公開卷第36至38 頁）、原審勘驗上開錄影畫面筆錄（原審卷一第45頁反面至 49頁）、刑案現場照片（偵卷第23至27頁）、受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書可稽（偵不公開卷第13至15頁）。再者， 扣案之微型錄影器1個（含記憶卡1片），為被告所有、供其 持以竊錄上述以藥劑對甲○為強制性交之過程乙情，亦據被 告供明在卷（本院卷二第78頁），復有該微型錄影器扣案可 供佐證，及扣押物品清單（原審卷二第126頁）、扣案物及 其畫面翻拍照片（偵卷第31至33頁、偵不公開卷第28至29頁 ）、法務部調查局資安鑑識實驗室鑑定報告（原審卷一第91 -2至91-5頁）、還原竊錄影像檔案光碟（原審不公開卷第12
-1頁）、原審勘驗上開檔案筆錄（原審卷一第114頁反面至1 16頁反面、167至174頁）、錄影畫面擷圖（原審不公開卷第 17至20頁）、本院勘驗筆錄可佐（本院卷一第362至364頁） 。且案發之後，經警採集相關檢體送驗結果，甲○之內褲褲 底內層斑跡、陰道深部棉棒精子細胞層，檢出同一男性染色 體DNA-STR型別，與被告DNA型別相符，該型別在臺灣地區中 國人口分布之機率為1.37乘10之負18次方等情，有疑似性侵 害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書（偵不公開卷第 17至20頁）、內政部警政署刑事警察局105年8月31日刑生字 第0000000000000號鑑定書可憑（偵卷第62至63頁）。甲○案 發後至醫院抽血檢驗結果，檢出氟硝西泮之代謝物7-Aminof lunitrazepam，則有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科 105年9月7日檢驗報告（偵卷第64至65頁）、臺北榮民總醫 院107年6月14日北總內字第1071500466號函（原審卷一第89 頁）、109年4月21日北總內字第1090001747號函文及所附檢 驗報告可證（本院卷一第225至233頁）。又甲○並無服用睡 眠或身心障礙藥物之就診紀錄，亦有衛生福利部中央健保署 107年7月5日健保醫字第1070058022號函及所附保險對象門 診申報紀錄明細表可參（原審卷一第95至98頁）。而氟硝西 泮（Flunitrazepam）主要用途為治療失眠症，服用後會有 鎮靜、嗜睡、頭暈、全身倦怠無力等中樞神經抑制之生理症 狀；一般沒有服用睡眠或身心障礙藥物紀錄、體型中等之年 輕女子，服用建議的治療劑量（0.5至2毫克）後，當然有可 能出現昏睡情形；一般而言，口服治療劑量的氟硝西畔後， 人體產生鎮靜作用的起始時間約為20至30分鐘，至於作用的 尖峰時間（作用最明顯之時間）則約為1至2小時等情，有臺 北榮民總醫院109年8月24日北總內字第1090003809號函覆意 見可憑（本院卷一第261至262頁），與被告供承之犯案情節 互核尚無不合。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，應 予採信。
㈡被告雖於偵訊、原審及上訴之初否認對甲○為強制性交及以藥 劑強制性交犯行，辯稱警詢時受有心理壓力，自白並非實在 云云。然此除與其於本院審理時所述：警詢等所言均出於任 意性等語（本院卷二第78頁）不符外，經原審勘驗被告警詢 過程，可知被告陳述內容涵蓋對其有利及不利事項，並能主 張及維護自己權利，未見有何遭受強暴、脅迫或其他不法取 供情事，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷二第3至15頁反面） ，且被告警詢時之精神狀況良好乙情，亦據證人即負責紀錄 之警員古源淦於原審到庭結證屬實（原審卷二第75頁反面至 76頁）。另被告曾辯稱非有意於蜂蜜水中加入含FM2等之催
情藥物，僅係加入感冒藥供甲○飲用一節（見本院卷第139頁 ），除與被告在本院審理期日所為自白不符外，更與告訴人 甲○之指訴，及前述臺北榮民總醫院函附之檢驗報告迥異， 顯屬卸責之詞，不足採信。自應以被告在本院審理時之自白 為真實可採。
㈢本案事證明確，被告犯行均堪認定。辯護人聲請調查證據， 本院已就有調查必要部分，依法調查之。其餘均經辯護人予 以捨棄（本院卷二第83頁），因認無調查之必要，附此敘明 。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠被告行為後，刑法第222條第1項於110年6月9日修正公布，同 年月11日生效施行，增列第9款「對被害人為照相、錄音、 錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」為加重條件， 其餘各款僅為文字修正。被告拍攝其對甲○為強制性交之過 程，此部分依修正後之規定，即成立上開加重條件，非有利 於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定 。而刑法第315條之1第2款「無故以錄音、照相、錄影或電 磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位 」罪，所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密 進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待 ），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保 其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）。本件案發地點 為旅館房間，被告暗中使用微型錄影器所拍攝之內容，為其 對甲○為強制性交之過程，顯具相當之隱密性，且拍攝畫面 包含甲○之臀部等隱私部位，自應依該款規定處罰。又該罪 係以行為人開始實行竊錄為著手，於已錄取他人之非公開活 動、言論、談話或身體隱私部位之結果為既遂。一旦錄取後 ，罪即成立，縱被告事後已將相關檔案紀錄刪除，仍不影響 犯罪之既遂，附此敘明。
㈡按氟硝西泮（Flunitrazepam，簡稱FM2）為苯二氮平類鎮定 安眠藥劑（見偵卷第64頁），業經列為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所定之第三級毒品。是核被告就事實欄一㈠所 為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；就事實欄一㈡所 為，係犯修正前刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交 罪、毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞使人施用第三級 毒品罪、刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之活 動及身體隱私部位罪。關於事實欄一㈡部分，被告利用同一 次下藥機會，於密集時間內，在相同地點，先後2次對甲○為 強制性交，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 難以強行分離，顯係基於單一整體犯意所為，為接續犯，僅
論以藥劑強制性交一罪。起訴書認上開2次犯行，應予分論 併罰（見起訴書第6頁），容有誤會。又此部分所犯以藥劑 強制性交罪、以欺瞞使人施用第三級毒品罪，乃出於同一犯 罪目的，且有行為部分重疊關係，為避免過度評價，認屬一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一 重以藥劑強制性交罪處斷。被告所犯上開3罪（詳如附表編 號1至3所示），犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。辯護 人以被害人相同、犯罪時間相隔非久，主張被告係基於1個 概括犯意而為上開犯行，而應論以接續犯云云（本院卷二第 84頁），難認可採。
㈢刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定 最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。申言之，應考量被告之 犯罪情節是否輕微，並斟酌法定最低度刑是否過於嚴苛，整 體判斷有無顯可憫恕之情事。本案被告不思尊重甲○之性自 主決定權，其以握有甲○私密照片及影片，致甲○不得已而與 其一起前往旅館房間為性交，已屬非是，詎於強制性交得逞 之後，竟變本加厲，另以欺瞞甲○施用第三級毒品之手法， 致甲○陷於昏睡之際，再對甲○為性交，並竊錄其對甲○性交 之過程及甲○身體隱私部位，呈現相當之惡性，嚴重侵害甲○ 之性自主權、隱私權及身體健康等法益，難認犯罪情節輕微 。即令被告年紀尚輕，前無犯罪紀錄、與甲○曾係男女朋友 關係、案發後罹患憂鬱症等精神疾病、於本院審理時全部認 罪、已與甲○成立調解並賠償損害等，仍應給予適當之制裁 ，不容輕縱。經審酌一切犯罪情狀，認被告所犯上開3罪， 均可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並無情輕法重，難謂客觀 上有何顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌 過重之情事，自無刑法第59條之適用餘地。辯護人主張依刑 法第59條規定酌減被告之刑，並無可採。
㈣原審論罪科刑，固非無見。惟查：⒈就事實欄一㈡部分，被告 利用同一次下藥機會，於密集時間內，在相同地點，先後2 次對甲○為強制性交，此部分應論以接續犯一罪，原判決認 上開2次犯行，應予分論併罰（見原判決第20頁），已有未 合。又此部分被告除以藥劑強制性交甲○，而侵犯甲○之性自 主權外，另基於妨害祕密之犯意，無故竊錄甲○之非公開活 動及身體隱私部位，致侵害甲○之隱私權，二者主觀犯意迥 然有別，行為截然可分，且無過度評價之虞，自無從論以一 罪，應予分論併罰。原判決僅執犯罪時間上之重疊關係，遽 謂上開2罪為想像競合犯，而從一重處斷（見原判決第19頁 ），亦屬未洽。⒉被告雖迭次否認強制性交等犯行，惟於本
院審理時已全部認罪，且與甲○成立調解並賠償損害，甲○並 具狀表明願意寬諒被告、不再追究其刑事責任等情，有本院 110年度刑上移調字第41號調解筆錄（本院卷二第5至6頁） 、甲○提出刑事撤回告訴狀可稽（本院卷二第13頁），量刑 基礎已生變動，原判決未及審酌上情，所為量刑，難認允當 。⒊扣案之微型錄影器1個（含記憶卡1片），為被告所有、 供其持以竊錄甲○非公開之活動及身體隱私部位所用，依法 應予沒收（詳下述），原判決未予詳查，遽認上開微型錄影 器非屬被告所有，未予宣告沒收（見原判決第22頁）。被告 提起上訴，固曾否認犯行，惟屬卸責之詞，應以其於本院審 理時之自白為可採；另請求依刑法第59條規定酌減其刑云云 ，亦無可採，業經本院論駁如上。惟上訴意旨以被告已與甲 ○成立調解等由，指摘原判決量刑過重，此部分上訴為有理 由，且原判決並有上述其他未洽之處，無可維持，自應由本 院撤銷改判之。
㈤爰審酌被告與甲○前係男女朋友關係，不思善加處理雙方感情 問題，因不甘甲○與其分手，為逞私慾，竟先後對甲○為上述 犯行，毫不尊重甲○之性自主決定權、隱私權及身體健康等 法益，呈現相當之惡性，對於甲○之危害程度不輕，惟念其 年紀尚輕，行為時甫成年，前無犯罪科刑處罰紀錄，有本院 被告前案紀錄表可憑，素行尚佳，且於本院審理時全部認罪 ，已與甲○成立調解並賠償損害，犯罪後之態度非劣，兼衡 其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷二25 頁戶籍謄本、83頁被告供述）、案發後罹患憂鬱症等精神疾 病（見偵卷第103頁、本院卷二第21至23頁診斷證明）、曾 於107年2月間從事賑災善行（見本院卷二第27至47頁網頁資 料）等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「本院判決主文 」欄所示之刑。且斟酌被告所犯罪數、各罪之罪質、每次犯 罪之手法及過程、前後犯罪相隔時間接近、被害人為同一人 、犯罪後之態度等，對於被告所犯數罪為整體非難評價，並 考量法律之目的、法律秩序理念及卹刑之刑事政策，酌定其 應執行刑為有期徒刑8年。本案被告所宣告之刑，有逾2年以 上有期徒刑者，亦無以暫不執行為適當之情形，核與刑法第 74條第1項所定緩刑要件不合，自無從宣告緩刑。被告以其 於案發後罹患精神疾病等由，請求諭知緩刑，難認有據，且 於法不合，礙難照准。
㈥沒收：
本案被告於竊錄後，嗣將所竊錄之內容全數刪除，故扣案之 微型錄影器及記憶卡內，並無任何檔案資料留存等情，固經 法務部調查局資安鑑識實驗室確認無誤，有鑑定報告可憑（
原審卷一第91-2頁反面）。惟該微型錄影器1個（含記憶卡1 片），為被告所有、供其持以竊錄甲○非公開之活動及身體 隱私部位所用乙情，業據被告供明在卷（本院卷二第78頁） ，爰依刑法第38條第2項前段規定，於附表編號3所示罪刑項 下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第6條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第221條第1項、第222條第1項第4款（修正前）、第315條之1第2款、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
妨害秘密部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 110 年 9 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表：
編號 本院判決主文 備註 1 乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月。 事實欄一㈠ 2 乙○○犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。 事實欄一㈡ 3 乙○○犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑柒月。扣案之微型錄影器壹個（含記憶卡壹片）沒收。