臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4286號
上 訴 人
即 被 告 傅國權
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院109年度重訴字第3號，中華民國109年8月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10558號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、傅國權明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，為槍砲彈藥 刀械管制條例管制之違禁物品，未經中央主管機關許可，不 得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯 意，先於民國106年間某日，在新竹市某模型槍店，以新臺 幣（下同）2,500元（起訴書誤載為25,000元，業經蒞庭檢 察官於原審當庭更正）之價格，購買仿COLT廠半自動手槍之 模型槍1支，再於108年9月2日，以19,800元之價格，透過電 腦網路向暱稱「阿兩」之真實姓名、年籍不詳之人購買口徑 9㎜之模型槍1支，並利用自網路上影片得悉之知識，自108年 初某日起，在其位於新竹縣○○鎮○○路○段000巷00○0號居處， 以其所有如附表編號9至12所示之膛線刀1支、鑽尾1支、座 鉗1個及電鑽1臺等工具，製造完成如附表編號1所示可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍1支及未完成而不具殺傷力之改 造手槍1支（因金屬槍管已鑽壞，業經傅國權丟棄而未扣案 ，僅餘扣案如附表編號4、8所示之金屬槍身及金屬彈匣、金 屬滑套各1支），並將前開所製造如附表編號1所示之改造手 槍放置在上址居處內，而未經許可持有之。嗣於108年9月24 日上午9時許，為警持原審法院核發之搜索票執行搜索，在 傅國權上址居處，扣得如附表編號1、4、8至12所示之改造 手槍1支、9mm槍身（含金屬槍身及金屬彈匣）1支、9mm槍枝 滑套1支、膛線刀1支、鑽尾1支、座鉗1個及電鑽1臺等物， 而查知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、內政部警政署刑事警察局109年1月15日刑鑑字第1080098559 號鑑定書、中央警察大學110年5月6日校鑑科字第110000406 8號鑑定書：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經 政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑 定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用 第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得 命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第198條、第206條 第1項、第208條第1項分別定有明文。查本判決關於內政部 警政署刑事警察局109年1月15日刑鑑字第1080098559號鑑定 書、中央警察大學110年5月6日校鑑科字第1100004068號鑑 定書，雖係上訴人即被告傅國權（下稱被告）以外之人於審 判外之書面陳述，然既為法院委託鑑定機關鑑定後所製作之 鑑定報告，亦已敘述鑑定經過及結果，為刑事訴訟法第159 條第1項所指法律已有規定之例外情形，本即具有證據能力 ，並經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證明被告有罪 之證據。至被告就鑑定書聲請覆議，認鑑定書指出該槍為模 仿COLT廠手槍明確口徑為0.25，其彈殼體外徑為7.06MM遠大 於送鑑定之槍管彈室6.7MM，故送鑑定手槍無法裝填0.25ACP 口徑的制式子彈，本件送鑑定槍枝屬於中央底火槍枝，適用 中央底火子彈，打擊底火位置與邊緣底火相差甚遠，未更改 撞針位置無法擊發，故邊緣底火子彈並不適用此槍，何謂適 用子彈？能填入槍膛都算適用子彈？如何上膛？拆下槍管填 入？還是拉動滑套自動上膛？本鑑定有頗多疑議之處云云， 惟觀其鑑定之經過及認定之依據，咸符合專業鑑定之要求， 無未盡確實或欠缺完備情事，被告聲請覆議請求鑑定機關再 予說明，核無必要，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，
經本院審理時逐項提示，檢察官、被告及辯護人（除就上開 鑑定書爭執外）均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無 違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實 間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另 本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查 證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可 信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當 ，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有製造槍管，惟矢口否認有前揭非法製造可 發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：那個槍是因為壞掉， 我把槍管換掉，我認為沒有子彈可以適用，且換了之後只是 裝飾品而已，槍枝沒有殺傷力云云。辯護人辯稱：中央警察 大學鑑定報告提到本件所扣案的改造手槍槍管並不適合裝填 無邊子彈，且並沒有合適的子彈加以填載在他所改造過的槍 管的扣案槍枝，請斟酌是否符合所謂殺傷力的標準；又扣案 之槍管材質相當脆弱，且槍管口徑相當獨特，也不太適合擊 發子彈的情節來看，其犯罪情節應較輕微云云。惟查：（一）上揭客觀事實，業據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱 （見偵卷第6至8、42頁，原審卷第53、98、131頁），且 有原審法院108年度聲搜字第467號搜索票影本、內政部警 政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市 政府警察局槍枝初步檢視報告表、查獲現場照片附卷可稽 （見偵卷第16、17至20、32至34頁反面、35至36頁反面） ，暨扣案如附表編號1、4、8至12所示之改造手槍1支、9m m槍身（含金屬槍身及金屬彈匣）1支、9mm槍枝滑套1支、 膛線刀1支、鑽尾1支、座鉗1個及電鑽1臺等物足資佐證。（二）扣案如附表編號1所示之改造手槍1支、附表編號4所示9mm 槍身1支、附表編號8所示9mm槍枝滑套1支，經送內政部警 政署刑事警察局鑑定及函請內政部審認是否屬槍砲主要組 成零件，其鑑定及審認結果詳如附表編號1、4、8「鑑定 結果」欄所示，此有內政部警政署刑事警察局109年1月15 日刑鑑字第1080098559號鑑定書、內政部109年6月3日內 授警字第1090030889號函在卷足憑（見偵卷第57至59頁， 原審卷第81頁）；又扣案如附表編號1所示之改造手槍1支 ，經送中央警察大學鑑驗結果，認：管制編號0000000000 改造手槍之槍管雖無坡膛（forcing cone）結構，不適合
裝填無邊子彈，但其槍管彈室端內緣有圓錐形倒角設計， 可容納全邊子彈突出之底緣，並固定子彈；裝填試驗結果 顯示，管制編號0000000000改造手槍可裝填.22口徑和.25 口徑邊緣底火全邊空包彈，完成子彈上膛和待擊發之機械 動作，有中央警察大學110年5月6日校鑑科字第110000406 8號函暨檢送鑑定書在卷可佐（見本院卷第107至125頁） ，是依前開鑑定結果，足認扣案之上開改造手槍1支結構 完整，確屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝無誤。至被 告具狀提出將上開中央警察大學之鑑定書聲請覆議乙節， 觀其鑑定之經過及認定之依據，咸符合專業鑑定之要求， 無未盡確實或欠缺完備情事，業如上述，且本案事證已明 ，被告請求鑑定機關再予說明，核無必要，其所辯扣案槍 枝因無法填充子彈故無殺傷力云云，並不足採。（三）綜上所述，被告前揭所辯無非卸責之詞，不足採信，本案 事證明確，被告上開非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍 枝犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日 修正公布，並於同年月12日生效施行，修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項 分別規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍 砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動 步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍 、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲。」、「未經許可，製造、販賣或運輸火砲 、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通 步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期 徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。 」、「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年 以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正 後該條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項規 定分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲 ：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、 卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦 斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或
子彈具有殺傷力之各式槍砲。」、「未經許可，製造、販 賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍 、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈 、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。」、「未經許可，製造、販 賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑 ，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，不以制式、非制式 區分，而改以槍砲之種類作為適用條文之依據。參以立法 理由指出：依司法實務相關見解，制式槍枝係指「經政府 立案、合法工廠生產之槍枝」；非制式槍枝則指「非政府 立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造 槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍） 及各式土造槍枝（如鋼管槍）」，是依上揭定義，本案被 告製造之上開槍枝經鑑定為仿半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成之改造手槍，為「非制式手槍」，依 修正前、後規定分屬該條例第4條第1項第1款所列之「其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」、「非制式手槍 」。據此，被告所為於修正前係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第1項之罪，法定刑度為無期徒刑或5年以上有期徒 刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金；修正後係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第1項之罪，法定刑度為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金，則經比 較新舊法之結果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1 項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，本案自應適用被告行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第1項之規定論處。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「製造」，除初製者外，尚 包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致 改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之 槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參 照）。查本案被告係將所購得原不具殺傷力之模型槍，利 用工具予以加工改造，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍 枝，自屬製造槍枝之行為。故核被告所為，係犯修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪。被告非法製造可發射子彈具有殺傷力 之槍枝後，非法持有之，其持有之低度行為，應為其製造 之高度行為所吸收，不另論罪。次按非法製造槍砲彈藥刀 械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類
相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體 有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發 生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判 決意旨參照）。查被告出於同一製造槍枝之犯意，製造完 成上開具有殺傷力之改造手槍1支（如附表編號1所示）及 未完成而不具殺傷力之改造手槍1支（僅餘如附表編號4、 8所示之槍身及彈匣、滑套），其所製造客體雖有2個，仍 應僅成立非法製造槍枝之單純一罪，且就犯罪成立之整體 進程，被告製造如附表編號1所示具有殺傷力之槍枝部分 ，已實現犯罪構成要件結果，而達於既遂之階段，自應論 以非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝既遂罪，而無再就 該未製造完成不具殺傷力之槍枝部分論以未遂犯之必要， 公訴意旨認此部分應再論以非法製造可發射子彈具殺傷力 之槍枝未遂罪，並與既遂部分依想像競合犯規定從一重處 斷，容有誤會，併此說明。
（三）辯護人雖以員警搜索時應僅懷疑被告可能改造9mm口徑之 槍枝，而不知被告尚改造7mm口徑之仿COLT廠槍枝，請為 有利於被告之判斷云云。惟按犯人須在犯罪未發覺之前， 向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，方與刑法 第62條規定之自首條件相符。而所謂發覺，並非以有偵查 犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有 確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得 謂為已發覺（最高法院86年度台上字第1133號判決意旨參 照）。本件經原審向內政部警政署刑事警察局函詢本案搜 索查獲之經過，依該局函覆略以：本案係追查網拍賣家將 「9mm全鋼製操作槍」販售給被告後，被告陸續購買鑽尾 及膛線刀等改造槍枝素材及工具，依此，本局偵查第六大 隊按查緝40餘件該類槍砲案經驗，認被告從事改造槍枝之 犯罪嫌疑重大，故向法院聲請搜索票獲准後執行搜索查緝 。本局派員持票進入搜索地點，向被告告知搜索緣由後， 被告主動向警方供出其藏放非法槍械之位置（搜索票核准 搜索處所範圍內），被告遂走進房間內從衣櫃內指出「仿 COLT半自動手槍之模型槍」藏放地點，再由警方將之取出 並查扣在案等節，有該局109年6月12日刑偵六（5）字第1 090057998號函（見原審卷第83頁），可知本件警方係查 知被告有購買模型槍、改造槍枝工具等事證，認被告從事 改造槍枝之犯罪嫌疑重大，乃據以聲請搜索票執行搜索， 並在搜索處所範圍內扣得被告所製造之上開槍枝、用以改 造槍枝之工具等物而查獲，足認於被告供出上開改造槍枝 藏放位置或自白上開非法製造槍枝犯行前，警方雖非確知
被告所改造槍枝之口徑規格或種類、數量，然已有確切之 根據得以合理懷疑被告有非法製造槍枝之嫌疑，即屬已發 覺被告之上開犯行，揆諸前揭說明，本件核與刑法第62條 規定之自首要件不合，自無從依該條規定減輕其刑，併此 說明。
（四）辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑之量定 ，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此 項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及 其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與 平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由， 惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一 般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始 有其適用。查具有殺傷力之改造手槍極易對他人生命、身 體造成危害，為政府嚴加查緝之違禁物，被告無視國家杜 絕此種危險違禁物之禁令，擅自非法製造上開改造手槍， 所為已對社會治安造成極大之潛在危害，尚難認有何特殊 原因與環境等情狀，而具客觀上足以引起一般人同情之情 輕法重情形，應無刑法第59條規定之適用，附此說明。三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第1項規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告明知具有殺傷力之槍枝存有高度之危險性，為政 府嚴禁之違禁物，竟仍非法製造具有殺傷力之槍枝，對於社 會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，所為實非可取， 兼衡被告犯後態度良好，本件尚無證據證明其曾持上開槍枝 從事其他不法行為，又其曾因妨害風化案件，經原審法院以 96年度竹東簡第72號判處有期徒刑4月確定，嗣經裁定減為 有期徒刑2月確定，此外別無其他犯罪紀錄，有本院被告前 案紀錄表在卷可參，素行尚可，復考量其犯罪之動機、目的 、其製造槍枝之數量、使用之工具、手段，暨其自述學歷為 大學畢業之智識程度，從事油漆工、未婚、無子女、與母親 同住、母親年邁需賴其扶養、家庭經濟狀況勉持之生活狀況 等一切情狀，認被告犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪，處有期徒刑5年2月，併科罰金10萬元，罰金部分並諭 知易服勞役之折算標準；扣案如附表編號1所示之改造手槍1
支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告 與否，予以宣告沒收之；扣案如附表編號4、8所示之9mm槍 身（含金屬槍身及金屬彈匣）、9mm槍枝滑套各1支，均係被 告所製造該不具殺傷力改造手槍所餘之物，屬被告所有因本 案犯罪所生之物，扣案如附表編號9至12所示之膛線刀1支、 鑽尾1支、座鉗1個及電鑽1臺，則屬被告所有供其本案非法 製造槍枝所用之工具，業據被告供承在卷（見原審卷第99、 127至128頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均予宣告 沒收之；其餘扣案如附表編號2、3、5至7所示之物，並無證 據證明係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 且非違禁物，爰均不予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑 瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳敘 就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有 非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，其得心證的理 由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以 綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決 所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量 刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有 所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被 告上訴意旨主張扣案如附表編號1所示之改造手槍1支換了槍 管後，只是裝飾品云云，指摘原判決不當而否認犯行，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾彥碩
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物品名稱、數量 備註 1 改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000） 經鑑定結果認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 9mm子彈（半成品）8顆 經鑑定結果認：(1)7顆分係非制式金屬彈頭(7顆)及非制式金屬彈殼(7顆)；(2)1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，不具殺傷力。 3 喜得釘1盒 4 9mm槍身1支 經鑑定結果認分係金屬槍身及金屬彈匣（另經內政部109年6月3日內授警字第1090030889號函認非屬內政部公告之槍砲主要組成零件）。 5 發令彈48顆 6 9mm子彈（半成品）6顆 經鑑定結果認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力。 7 7mm子彈（半成品）6顆 經鑑定結果認分係非制式金屬彈頭（6顆）及非制式金屬彈殼(6顆)。 8 9mm槍枝滑套1支 經鑑定結果認係金屬滑套（另經內政部109年6月3日內授警字第1090030889號函認非屬內政部公告之槍砲主要組成零件）。 9 膛線刀1支 10 8.95鑽尾1支 11 座鉗1個 12 電鑽1臺