臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3883號
上 訴 人
即 被 告 周伯彥
義務辯護人 洪瑞悅律師
上 訴 人
即 被 告
選任辯護人 陳信翰律師
上 訴 人
即 被 告 張耿豪
義務辯護人 黃鈵淳律師
上 訴 人
即 被 告 陳彥瑄
選任辯護人 王苡琳律師
黃書瑜律師
上 訴 人
即 被 告 李彥儒
選任辯護人 王建智律師
上 訴 人
即 被 告 陳冠廷
選任辯護人 黃志興律師
王聖傑律師
辜得權律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院109年度
訴字第147號，中華民國109年8月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第34965號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年肆月。庚○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。
丙○○共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。己○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月。甲○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年捌月。戊○○共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年拾月。扣案之西瓜刀貳支均沒收。
事 實
一、乙○○因於民國108年10月間，在臺北市中山區林森北路大富 豪酒店與丁○○發生口角與肢體衝突，心生不滿，乃於108年1 1月10日下午，邀約庚○○、丙○○、己○○、甲○○、戊○○共同分 持西瓜刀、摺疊刀、球棒等物，找丁○○尋仇，渠等均知悉眾 人分持刀械、棍棒等物朝人體攻擊，因行兇者眾，對方僅一 人，將大幅提高擊中對方頭部或其他身體重要部位之可能性 ，而人體頭部、胸部有重要構造、內臟，甚為脆弱，如遭刀 械、棍棒猛力揮砍，可能致生死亡結果，況多人分持刀械、 棍棒攻擊人體軀幹、四肢，縱非要害，其力道、次數、身體 受傷部位累加結果，容易造成被害人身體大面積嚴重鈍挫傷 、撕裂傷，導致大量失血、臟器功能嚴重缺損，肇生死亡之 結果，仍共同基於縱使丁○○遭砍殺死亡，亦不違背本意之殺 人不確定故意之犯意聯絡，由丙○○駕駛庚○○所承租之車牌號 碼000-0000號自用小客車搭載乙○○、甲○○、戊○○，己○○則騎 乘車牌號碼000-0000號普通重型機車後載庚○○，一同至新北 市三重區找尋丁○○，於同日15時20分許，己○○在新北市三重 區福隆路見丁○○騎乘機車後載連淳筠，即騎乘機車尾隨丁○○ ，丙○○在新北市三重區仁政街看見丁○○騎乘機車，亦駕車尾 隨丁○○，行至新北市三重區仁愛路，丙○○駕車自後撞及丁○○ 所騎乘之機車，導致丁○○、連淳筠倒地（連淳筠未提傷害告 訴），乙○○等6人立即下車，由乙○○、丙○○、己○○分持放在 小客車內之西瓜刀，甲○○、戊○○分持放在小客車內之球棒， 庚○○則持身上之摺疊刀，一同上前攻擊丁○○，丁○○見狀旋即 閃躲並向前奔逃，乙○○等6人則持前述器械從後追趕，沿路 朝丁○○揮砍、攻擊，嗣丁○○受傷倒地，乙○○等6人仍持前述 器械揮砍丁○○，迨丁○○滿身是血，起身向民宅求救，乙○○等 6人始停手並驅車離去，丁○○因此受有肝臟穿刺傷（約3至4 公分，深度2至3公分）、右側肋骨骨折合併氣血胸及橫隔膜 受損、右臀兩處撕裂傷合併肌肉受損（約15公分及3公分） 、背部兩處撕裂傷合併肌肉受損（約15公分及12公分）、左
上臂兩處撕裂傷（約14公分及3公分）、右前臂撕裂傷（約6 公分）、左臀撕裂傷（約5公分）、頭部血腫合併皮膚壞死 、左手肘撕裂傷（約10公分）合併開放性肱骨骨折等傷害， 經送醫急救，進行手術、縫合及緊急輸血，始未發生死亡之 結果而未遂。嗣經警方調閱案發現場及周邊之監視器錄影畫 面後，循線查悉乙○○、庚○○犯罪嫌疑重大，丙○○、己○○、甲 ○○、戊○○則於有偵查犯罪職權之公務員尚不知其等為犯罪行 為人前，分別於同日20時20分許（丙○○、己○○）、21時30分 許（甲○○、戊○○），至新北市政府警察局三重分局（下稱三 重分局）慈福派出所供述其等持前述器械攻擊丁○○之犯行， 自首並接受裁判，而悉上情。嗣經警於108年11月11日凌晨0 時26分許，在新北市○○區○○路○段000號前，於車牌號碼000- 0000號自用小客車內扣得乙○○、己○○所有之西瓜刀各1支。二、案經丁○○訴由三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，當事人、辯護人均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯 論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無 違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，當事人、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告等均承認因被告乙○○之前與告訴人丁○○有發生口角 、肢體衝突，渠等有於上開時、地，分持如事實欄所載之西 瓜刀、摺疊刀、球棒等器械，共同對告訴人攻擊，致告訴人 受有如事實欄一所載傷害等事實，惟均矢口否認有何殺人未
遂之犯行，均辯稱：渠等僅有傷害告訴人之犯意云云， ㈠被告等辯護人分別答辯如下：
⒈被告乙○○之辯護人辯稱：被告乙○○與告訴人無深仇大恨，告 訴人傷勢集中在四肢或軀幹，未攻擊到要害部分，被告乙○○ 於告訴人仍可步行之際即停手離去，顯見其係刻意避開要害 部位攻擊，並非揮刀亂砍，以免造成告訴人嚴重傷勢，若有 重傷害犯意，在告訴人毫無防備，無力反擊下，當係持西瓜 刀猛力揮砍，可輕易遂行重傷害之目的；又以告訴人之復原 狀況，其左手關節處固無法完全伸直，但可出力、抓握，且 仍在復健中，益徵被告係出於教訓告訴人之普通傷害犯意為 本案犯行，告訴人於原審已撤回告訴，請為公訴不受理判決 等語。
⒉被告庚○○之辯護人辯稱：被告庚○○與告訴人無深仇大恨，基 於朋友而義氣相挺，主觀上係單純為嚇唬、教訓告訴人而為 客觀上傷害告訴人之行為，無欲使告訴人受有毀敗或嚴重減 損身體或健康機能之重傷害故意，依罪疑惟輕原則，應以普 通傷害罪論處，並因告訴人於原審已撤回告訴，請為公訴不 受理判決等語。
⒊被告丙○○之辯護人辯稱：被告等人攻擊部分主要集中在告訴 人之手臂、背部、臀部，非朝人體之脆弱部位而為，僅因告 訴人在過程中不斷回擊、移動，才會在混亂中造成其肝臟穿 刺傷、頭部外傷，而告訴人之傷勢經診療後均能治癒，並未 達刑法第10條所規定重傷害之標準；又以被告等成年男子之 力量、人數優勢、西瓜刀之鋒利，斷掌折臂、開膛剖肚皆非 難事，以球棒將告訴人脆骨破顱，也是輕而易舉，但告訴人 僅有撕裂傷等傷勢，並不嚴重，遑論告訴人最後跌坐在地， 遭被告等團團包圍，若被告等有重傷害之犯意，何以未進一 步攻擊，反自行退去，由此研判被告等人所施力道有限，始 終只有傷害犯意，無殺人或重傷害之犯意；再者，本案僅有 被告庚○○認識告訴人，其他被告與告訴人互不認識，起因係 被告乙○○先前與告訴人在酒店發生口角及遭毆打，被告乙○○ 僅受皮肉輕傷，顯見被告乙○○與告訴人無深仇大恨，因案發 當日偶然遇見告訴人，被告等人因年輕氣盛、血氣方剛，同 儕間鼓譟、起鬨而起意要給告訴人教訓，主觀上僅有傷害之 意，且告訴人於原審已與被告等和解，並具狀撤回告訴，應 為公訴不受理判決等語。
⒋被告己○○之辯護人辯稱：原審判決既然認定告訴人傷勢集中 在四肢或軀幹等非要害部分，又認定被告等傷害告訴人時未 區分身體特定部分，卻認被告等有重傷害故意，顯屬自相矛 盾；本案緣起被告乙○○與告訴人發生口角並受有皮肉輕傷，
被告己○○與告訴人於案發前素不相識，難有重傷害、殺人動 機，且被告等若有重傷害之犯意，何以在白日眾目睽睽於市 區行事，此將導致被告難以脫免嚴重刑責，可證被告等人僅 有傷害犯意，又被告等人攻擊告訴人時間僅7秒，告訴人傷 勢集中在四肢或軀幹非要害部分，如有致告訴人重傷害或於 死之犯意，豈有自行停手離去之理，應認被告等人均僅有普 通傷害犯意，復因告訴人於原審已撤回告訴，應為不受理之 判決等語。
⒌被告甲○○之辯護人辯稱：以本案起因，被告甲○○與告訴人無 任何仇恨，僅替朋友打抱不平，難謂有任何毀敗或嚴重減損 告訴人身體或健康機能之重傷害故意，且被告甲○○於本案僅 追逐告訴人並揮動球棒一兩下，即自行停止繼續攻擊，未趁 勢不斷擊打告訴人身體重要部分，被告等人攻擊告訴人之時 間僅約7秒，在告訴人仍有意識，身體尚有動作之際即停手 離去，顯示被告甲○○主觀上無重傷害或殺人之直接或間接故 意，而就告訴人之傷勢以觀，被告甲○○亦未造成告訴人重傷 結果，被告所為僅構成傷害罪，並因告訴人撤回告訴，應為 不受理判決等語。
⒍被告戊○○之辯護人辯稱：被告戊○○與告訴人素不相識，僅有 被告乙○○與告訴人間前存有細碎糾紛，犯罪當日天氣晴、視 線良好，被告等人均未喬裝或蒙面遮掩，實際攻擊告訴人之 時間極為短暫，見告訴人前往民宅求救後，未有其他外力介 入下主動離去，告訴人所受傷勢無立即生命危險，每人下手 應均有所節制，只是要給告訴人一點教訓，被告戊○○當日僅 係為獲取同儕朋友之認同，而持球棒對告訴人揮擊，然並未 命中，本件僅有傷害之意思等語。
㈡經查：
被告6人於上開時、地，由被告丙○○駕車從後撞擊告訴人騎 乘之機車後，被告6人分別持如事實欄一所載各器械，共同 攻擊告訴人之身體，致告訴人受有如事實欄一所示傷害等事 實，為被告6人於偵查、原審及本院均供承無訛（見偵字卷 第34-36、42-44、48-50、56-58、64-65、70-71、219-245 、557-559、571-575、585-589、599-601、617-619、656-6 58頁，聲羈445號卷第30、34、38-39、42-43、46頁，聲羈4 46號卷第20-21頁，原審卷一第82、85-86、90-91、94-95、 98-99、101-102、373、383、393、403、413-414、423-424 頁、原審卷三第127頁），並據證人即告訴人丁○○於偵查及 原審時、證人即告訴人友人陳雲龍在警詢、偵查及原審時、 證人即告訴人女友連淳筠在警詢及原審時證述明確，尚據被 告6人於偵訊時及被告乙○○、丙○○於原審審理時證述綦詳（
見偵字卷第77-79、81-83、437-439、447-448、561-563、5 75-577、589-591、603-605、621-623、659-660頁，原審卷 二第60-131頁、卷三第37-67、69-88、90-96、98-108頁） ，復有自願受搜索同意書、三重分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、監視器影像翻拍照片、刑案現場照片、車輛詳細 資料報表、車輛租賃契約書及三重分局偵辦庚○○等人涉嫌殺 人未遂案偵查報告等件在卷可稽（見偵字卷第111-116、119 、153-179、461-467頁），並有扣案西瓜刀2支可佐。又被 告6人分持西瓜刀、摺疊刀及球棒共同攻擊告訴人之過程， 亦經原審勘驗明確，有勘驗筆錄及監視器畫面截圖在卷足稽 （見原審卷二第135-147頁，本院卷第241-285頁）。再告訴 人於案發當日經送往新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院） 治療，經診斷受有如事實欄所示之傷害，有該院乙種診斷證 明書可考（見偵字卷121、443、445頁），是此部分事實首 堪認定。
㈢本案被告6人及其等辯護人雖以前詞辯稱被告等僅有傷害之犯 意，無重傷害、殺人之犯意云云。然：
⒈按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅 就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不 限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬 之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致亦無不可。又殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加 害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺 人之故意；而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人 下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原 因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等 事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。且行為人對於構 成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對 於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者 ，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文；前者 採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義 ，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。準此，若 行為人為犯罪行為時，對其行為可能致生死亡結果之發生雖 非積極希望其實現，惟主觀上有死亡結果之預見，而死亡結 果之發生又不違背其本意時，仍屬故意範圍。
⒉查本案鬥毆事件之緣起，業據證人即告訴人丁○○於偵查及原 審審理時證稱：本案被告6人中伊只認識庚○○，跟庚○○是朋 友，有1次於108年10月底在大富豪酒店喝酒有口角，伊不記 得確切日期，當天是與庚○○及與他同行友人發生口角，伊找 庚○○一起去大富豪酒店喝酒，是庚○○付錢，沒有印象其他被 告有無進入伊等包廂，那天酒醉，聊天聊到一半起口角，也 忘記聊了什麼，不知道這個口角是否很嚴重，但伊知道有互 相罵來罵去，伊對乙○○沒什麼印象，酒醉忘記了，伊的2位 朋友有無一起打人伊不知道，因為伊那天酒醉，且事情又過 太久；伊與庚○○經常開玩笑引起口角，他不會因此這樣找人 去修理伊，印象中這次庚○○沒有放話說將來要討回來或打回 來，發生鬥毆那天庚○○沒有打電話說下午要去找伊，伊是單 純騎機車載女朋友，後面就有汽車把我們撞倒，伊事先都不 知道這群人要過來找伊，不清楚為何會被追砍，因為伊只認 識庚○○，且方才所述在酒店的口角，當天被朋友拉開，最後 是不了了之，在伊被傷害之前他沒有跟伊放話說要讓伊死， 伊忘記從酒店口角到鬥毆事件期間有無再與庚○○見面等語（ 見偵字卷第438-439頁；原審卷三第40、45-55、63-66頁） 。另依被告乙○○於原審審理時供稱：伊大概108年10月晚上 間在大富豪酒店發生衝突是第1次見到告訴人，案發當天是 第2次，在酒店發生糾紛時只有伊跟庚○○在場，其他被告沒 有在場，伊在大廳遇到庚○○，就說那去他們的包廂一起喝， 伊敬他們幫他們喝酒，喝到一半告訴人叫他的小弟拿了一顆 土製炸彈上來，可能他喝醉了，伊就叫他們拿下去，告訴人 就說伊對他的小弟講話太大聲，然後告訴人不高興就攻擊伊 ，一拳就過來打到伊頭，伊有回擊，後面他2個小弟就過來 了，伊沒打到幾下，因為後面庚○○跟他朋友就開始攔，伊當 天受傷的部位是在臉跟頭，身體記不清楚，皮肉傷而已，當 時庚○○和他的朋友就把我們2團人拉開，伊因為這件事多少 心裡覺得不滿，過幾天後沒有想要討回來，想說皮肉傷而已 ，大家都喝醉了，後來大家有講到這件事，還有其他被告都 知道伊那天被打，好像1、2天後大家約出來吃飯碰面的時候 看到伊的傷，因為傷很明顯，他們看到就會問，他們很生氣 ，都說想要替伊抱不平，但是伊想說大家都喝醉了，算了， 重點是伊也不認識那個人，不知道他叫丁○○，隔天伊問庚○○ 才知道他的名字，其他人之前都沒有看過丁○○，有講過遇到 的話要修理他，要給他一點教訓，就是打他的意思，但沒有 講到怎麼打法，要不要準備一些武器等語（見原審卷二第61 、65-80頁），堪認本件係因被告乙○○與告訴人之前在酒店 飲酒發生口角及肢體衝突而引起。
⒊又被告等雖於偵查及原審均辯稱當天係約好一起吃飯，巧遇 告訴人而臨時起意教訓告訴人云云。然被告庚○○於偵查中檢 察官聲請延長羈押庭時明確供稱：當天案發之前我有與乙○○ 在台北一家修車廠碰面，乙○○在車上叫我陪他去找告訴人， 我有看到車上還有其他人，但沒看清楚是誰，乙○○跟我說三 重一條街的名字，叫我到那條街跟他會合，己○○就騎機車載 我到三重；我先前說到三重是單純要約吃飯而湊巧遇到告訴 人云云，是犯後有1個人說我們就說是約吃飯剛好遇到告訴 人，實情是我們約好要去三重找告訴人等語（見偵聲卷354 號卷第88-89頁）；其雖於原審改證稱：上開所述是亂講， 是為了想交保而這樣說，案發那天係去三重吃飯巧遇告訴人 云云（見原審卷二第151-154頁）。惟依據警方於案發後所 調案發現場附近監視器畫面，可知案發當天被告丙○○所駕駛 搭載被告乙○○、甲○○、戊○○之車牌號碼000-0000號自用小客 車（下稱A車）於15時14分25秒即在三重區仁政街126號停等 （見偵卷第153頁圖片1），被告己○○所騎乘後載庚○○之車牌 號碼000-0000號機車（下稱B車）於15時19分20秒在三重區 仁政街52號停等（見偵卷第153頁圖片5），接著往福隆路方 向行駛（見偵卷第154頁圖片7、8）；告訴人於15時20分14 秒騎乘機車（下稱C車）自福隆路83號出來（見偵卷第154頁 圖片9），接著於15時20分29秒左轉仁政街（見偵卷第154頁 圖片10），B車於15時20分47秒跟在C車後方，往仁政街方向 行駛（見偵卷第154頁圖片12）；A車於15時20分46秒，因看 到C車，在仁政街126號迴轉跟在C車後方（見偵卷第154頁圖 片11）；在往仁愛街之巷弄內，A車、B車均尾隨在C車之後 （見偵卷第155頁圖片13），接著A車於15時21分27秒自後方 追撞C車（見偵卷第155頁圖片15），被告等於15時21分32秒 下車攻擊告訴人（見偵卷第155頁圖片16）等情。由A車、B 車在案發前係分處不同位置，且係分別看到告訴人之機車後 ，即均尾隨告訴人機車，以當時被告6人中係4人共乘1輛小 客車，另2人騎乘機車，又分別看到告訴人機車，若非已事 先談妥要找告訴人尋仇，焉可能在突見告訴人騎乘機車出現 之際，不約而同均尾隨告訴人機車，且在A車從後追撞C車後 ，亦未交談、商議，立即分持刀械、球棒攻擊告訴人，足見 被告庚○○上開於延長羈押庭所述為事實，被告等確實在案發 之前已約定分持刀械、球棒等物攻擊告訴人，始會分別停等 、各自尾隨告訴人機車，並在撞倒告訴人後，不須商議，立 即分持刀械、球棒等物攻擊告訴人。是被告等所辯當天係巧 遇告訴人云云，顯無可採。
⒋復查，經原審勘驗監視器錄影光碟檔名「FFES9920」檔案，
可知被告丙○○係於錄影時間10秒（以下時間均指錄影時間） 從後方撞擊告訴人機車，之後倒車及從車上下來數人，於14 秒時有身著白衣之人開始向下揮擊，告訴人逃跑，被告等持 刀械、球棒追擊，告訴人於32秒跌倒在地，被告等人追上並 持刀械、球棒向下揮砍、揮打告訴人，於39秒轉身離開（因 該檔案係遠鏡頭，畫面較小，較無法分辨各被告行兇細節） ，有原審勘驗筆錄及錄影畫面截圖可佐（見原審卷二第141- 142頁，本院卷第266-276頁），是從被告等人開始持刀械、 球棒攻擊告訴人至轉身離去，時間共計為25秒（即從錄影時 間14秒開始至39秒止），非上開辯護人所稱僅7秒。又由原 審勘驗監視器錄影光碟檔名「AUSI9518」、「BRFS1013」、 「GODX4032」之檔案，可見被告等係沿路追擊告訴人，期間 告訴人雖有轉身反擊，但大多均係往前逃跑（見本院卷第24 1-259、281-285頁），故告訴人所受其中右臀兩處撕裂傷合 併肌肉受損（約15公分及3公分）、背部兩處撕裂傷合併肌 肉受損（約15公分及12公分）及左臀撕裂傷（約5公分）等 傷害，應係在逃跑過程中遭被告等人從後砍殺所造成之傷勢 ；至其餘肝臟穿刺傷、右側肋骨骨折合併氣血胸及橫隔膜受 損、左上臂兩處撕裂傷（約14公分及3公分）、右前臂撕裂 傷（約6公分）、頭部血腫合併皮膚壞死、左手肘撕裂傷（ 約10公分）合併開放性肱骨骨折等傷害，應係一開始遭撞擊 跌倒不及防備、轉身反抗，及最後跌倒在地因遭被告等從上 方朝下揮砍胸腹部，為防護自身，以雙手抵擋而所受之傷害 ，此由告訴人肝臟受有穿刺傷及右側肋骨骨折，足證被告等 人攻擊部位係告訴人胸腹部，惟因告訴人以雙手抵擋，導致 左上臂、右前臂及左手肘有多處撕裂傷可證，是上開辯護人 等辯稱：被告等係朝四肢攻擊云云，要非可採。 ⒌部分辯護人雖辯稱係被告等主動停止攻擊告訴人，告訴人當 時尚有意識，仍可行動，足見被告等無殺人或重傷害故意云 云。然證人即告訴人於原審證稱：當時伊因受傷流很多血， 眼睛開始模糊，當時有進入民宅求救，叫民宅裡面的人幫伊 叫救護車，不知道被告等是否因伊衝入民宅而離開，伊當時 不可能自己回家休息養傷等語（見原審卷三第44、45、61、 62頁）。由告訴人於原審作證時，已與被告等和解，並於作 證時亦稱：伊已收到賠償金新臺幣6萬6千元，願意原諒被告 6人等語（見原審卷三第60-61頁），可見告訴人於原審作證 時並無為求被告等獲重判而故意從重虛捏遭被告等攻擊情節 之動機，是其上開所述應屬事實，故被告等係在告訴人進入 民宅求救之際，始罷手離去。又被告乙○○、丙○○、己○○3人 係分持西瓜刀，被告庚○○係持摺疊刀，被告甲○○、戊○○2人
則分持球棒共同攻擊告訴人等情，為被告等所自承，並有上 開原審勘驗筆錄及監視器翻拍照片可佐，足證被告等此部分 所述屬實。而扣案之被告乙○○、己○○於原審供稱所持之2支 西瓜刀，經本院勘驗結果，不含握把之金屬刀刃處各長28公 分、60.6公分，寬度各為4.4公分、5.4公分，有勘驗筆錄及 西瓜刀照片可佐（見本院卷第352、355-363頁），可見被告 乙○○、己○○等人所持西瓜刀之刀刃甚長，持之對人體揮砍， 易造成長且深之傷口，導致大量出血。衡以被告等均為智識 正常之人，當可預見集眾人之力，分持刀械、球棒等利刃銳 器或質地堅硬鈍器朝人體揮砍、毆打，因行兇者眾，或可阻 告訴人反抗，或可便利他人下手，將大幅提高砍殺告訴人次 數、擊中告訴人頭部或其他身體重要部位之可能性，且人體 頭部、胸部有重要構造、內臟，甚為脆弱，不堪外力攻擊， 如持刀械、棍棒朝人體頭部、胸部等處揮砍，易造成頭部、 內臟等受重創，導致死亡，更屬眾所周知之常識；況眾人分 持刀械揮砍人體軀幹、四肢，縱非要害，依力道、揮砍次數 、身體受傷部位累加結果，仍足造成告訴人身體多處撕裂傷 ，導致失血過量或血液循環系統、臟器功能嚴重缺損，同足 致人於死。被告等均可預見上情，仍分持刀械、球棒，對僅 單身一人之告訴人沿路追砍、攻擊，甚至在告訴人已身中多 刀，跌倒在地之際，仍不罷手，一擁而上，分持刀械、球棒 繼續攻擊，迨見告訴人滿身是血，跑至民宅內求救，始罷手 離去。佐以告訴人經送醫急救，受有肝臟穿刺傷（約3至4公 分，深度2至3公分）、右側肋骨骨折合併氣血胸及橫隔膜受 損、右臀兩處撕裂傷合併肌肉受損（約15公分及3公分）、 背部兩處撕裂傷合併肌肉受損（約15公分及12公分）、左上 臂兩處撕裂傷（約14公分及3公分）、右前臂撕裂傷（約6公 分）、左臀撕裂傷（約5公分）、頭部血腫合併皮膚壞死、 左手肘撕裂傷（約10公分）合併開放性肱骨骨折等傷害，經 送醫急救，接受手術及縫合、緊急輸血後，轉加護病房觀察 ，於108年11月18日出院，又於108年12月16日住院進行手術 以骨釘固定骨折，告訴人所受之右臀兩處撕裂傷合併臀部肌 肉受損、背部兩處撕裂傷合併肋間肌及闊背肌受損、左手肘 撕裂傷合併開放性骨折，若無立即手術，可能失血過多，導 致生命危險，其右臀兩處撕裂傷合併臀部肌肉受損及背部兩 處撕裂傷合併肋間肌及闊背肌受損，將導致肌肉運動上功能 受損等情，有上開診斷證明書、新光醫療財團法人新光吳火 獅紀念醫院109年4月1日新醫醫字第1090000176號函暨所附 醫療查詢回復記錄紙、急診醫囑單、急診護理記錄、臨時醫 囑單、急診病歷首頁、出院病歷摘要、手續記錄單等在卷可
參（見偵卷第121頁，原審卷一第547-614頁）。故告訴人因 遭被告等持刀械等物攻擊，身上所受刀傷達10處之多，其中 長達10公分以上之刀傷更有5處之多，告訴人頭部、右側肋 骨、左手肘並均遭人持球棒猛擊，導致頭部血腫合併皮膚壞 死、右側肋骨骨折、左手肘肱骨骨折。再觀之上開急診病歷 首頁記載「右側腰背看到臟器」（見原審卷一第557頁）及 手術記錄上所附告訴人受傷照片（見原審卷一第572-574頁 ），益徵告訴人身上所受多處刀傷之傷口均非常深且大，甚 至可看到臟器，足見被告等人所用刀具均甚為鋒利，且下手 力道之猛，而造成多處大又深之刀傷，並導致告訴人大量失 血，而有生命危險，幸因緊急送醫治療，進行手術縫合及輸 血，始未生死亡之結果。
⒍再酌以在告訴人送醫急救，生死未明之際，被告庚○○、己○○ 、丙○○、戊○○、甲○○於108年11月11日在原審聲羈庭均坦承 殺人未遂犯行（見聲羈445卷第31、35、39、47頁，聲羈446 卷第21頁）。顯見被告庚○○、己○○、丙○○、戊○○、甲○○均知 道渠等持刀械、球棒等物砍殺告訴人，以渠等攻擊之部位、 揮砍之力道、次數，確實可能造成告訴人因此死亡，而均坦 承殺人未遂犯行。至被告乙○○雖始終僅坦承傷害犯行，然其 係本案起因，亦為邀約其餘被告共同為此犯行之首謀，復始 終在場一同持西瓜刀揮砍告訴人，當知依渠等下手之重，告 訴人身中多處刀傷，有可能導致死亡之結果。 ⒎以上各情，俱足認定被告等人對於渠等行為可能造成告訴人 死亡之結果，即使非明知，亦有縱使發生死亡之結果，亦不 違背渠等本意之不確定故意甚明。被告等及其等辯護人辯稱 被告等無殺人故意云云，委無可採。
㈣綜上所述，被告等所辯，均係避重就輕之卸責之詞，均不可 採。本案事證明確，被告等殺人未遂之犯行，均堪以認定， 應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告等所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪 。被告等有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈡累犯加重：
⒈被告乙○○前因①公共危險案件，經臺灣新北地方法院以105年 度交簡字第4912號判處有期徒刑3月確定，於106年4月11日 易科罰金執行完畢，因⑵違反兒童及少年性剝削防制條例案 件，經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第66號判處有期徒 刑2月確定，上開⑴⑵罪刑另經臺北地院以107年度聲字第606 號裁定定應執行有期徒刑4月確定，於107年7月30日易科罰 金執行完畢；又因⑶傷害、妨害公務案件，經臺灣臺北地方
法院以108年度審簡字第159號判處有期徒刑3月、4月，定應 執行有期徒刑6月確定，於108年10月13日縮刑期滿執行完畢 ；被告丙○○前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度交簡字第2563號判處有期徒刑2月確定，於104年2 月11 日易科罰金執行完畢；被告戊○○前因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第785 號判處 有期徒刑4月，緩刑4年確定，上開緩刑宣告後經同院以105 年度撤緩字第113號裁定撤銷緩刑確定，於106年2月10日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其等於 受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯。
⒉查司法院釋字第775號解釋意旨為「有關累犯加重本刑部分， 不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑」，是依該解釋意旨，並未認行為人已執行 完畢之前案，須與5年內故意再犯之後案，為相同或同一罪 質之犯罪，始得依累犯規定加重其刑，而係認如依累犯規定 加重其刑，於致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，法院就該個案 始應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院考量被告 乙○○前案之傷害部分與本案罪質均為身體法益之侵害；被告 丙○○、戊○○前案所犯罪質雖與本案不同，然均係於有期徒刑 執行完畢，仍不知謹慎自持，再犯本案，違背法規範之惡性 更較先前所犯之罪為重，足見前所執行刑罰之矯治力仍有不 足，且認加重其等法定最低度刑，亦不至使其等所受之刑罰 超過其等所應負擔之罪責，無過苛、不當之處，均審酌司法 院釋字第775號解釋意旨，認除死刑、無期徒刑部分依法不 得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢被告等已著手殺人之行為，惟因告訴人及時送醫治療而未產 生死亡之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
㈣又按刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查 犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不
以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認 行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有 「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即 屬之。次按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟 資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯 罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件；至於所表 明之內容祇須足以使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已 足，並不以完全與事實相符為必要，縱被告對阻卻責任或阻 卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，並不影 響其自首之效力（最高法院101年度台上字第3717號判決意 旨參照）。經查本案發生後，警方據報到達現場，告訴人未 告知砍人者之姓名，經警方調閱案發現場附近之監視器錄影 畫面，知道涉案人有6、7人，並鎖定涉案汽車及機車的車牌 ，又經調車籍知悉涉案機車是1間淡水公司所有，尚未打電 話詢問機車是何人使用，涉案汽車則是向租車行承租，復於 當日17、18時許至板橋詢問租車行及調閱汽車租賃契約書， 得知汽車承租人為被告庚○○、連帶保證人為被告乙○○，再以 國民影像檔比對監視器畫面查看是否相像，故在當日18、19 時許，就知道涉嫌人有被告被告庚○○、乙○○，被告庚○○、乙 ○○、己○○、丙○○於當日晚上20時20分到慈福派出所前，尚不