臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2075號
上 訴 人
即 被 告 温偉翔
選任辯護人 鄭信煌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院107年度訴字第849號，中華民國109年4月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28357號、第29
461號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
温偉翔共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 、3 所示之改造槍枝，均沒收。 犯罪事實
一、温偉翔與張順凱（原審通緝中）明知具有殺傷力之改造槍枝 、子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有 ，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈之 犯意聯絡，於民國106年11月15日晚間遭查獲前某時日，以 不詳方式取得如附表編號1所示具殺傷力之改造長槍1枝、附 表編號2 ⑴所示具殺傷力之非制式子彈18顆（以下合稱為「A 槍彈」）、附表編號3所示具殺傷力之改造手槍1枝、附表編 號4 ⑴所示具殺傷力之非制式子彈19顆（以下合稱為「B槍彈 」），自斯時起未經許可而無故共同持有之，並將上開槍枝 、子彈藏放於桃園市○○區○○路00號6樓居處。嗣於106年11月 15日應友人之要求展示槍彈，温偉翔、張順凱於當日晚間9 時30分左右，一同攜帶「A槍彈」至桃園市○○區○○路00號「 卡文克萊檳榔攤」，進入該檳榔攤後方辦公室與友人會面。 在此同時，警方已事先獲悉情資並於現場外埋伏，於同日晚 間9時35分許，見時機成熟而進入該檳榔攤內當場查獲，並 扣得「A槍彈」。復經警詢問温偉翔其所持有之其他槍枝下 落，温偉翔遂以電話聯絡居住於上址租屋處不知情之陳玟卉 （張順凱之妻），要求陳玟卉將置於張順凱與陳玟卉房間床 舖下裝有「B槍彈」之盒子取出，並置於停放在桃園市○○區○ ○路00號旁之車牌000-000號重型機車上，復由張順凱於同日 晚間10時40分許，帶同員警至上開重型機車停放處取出「B 槍彈」後交警查扣。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官指揮偵辦後提起公訴。
理 由
壹、證據能力
上訴人即被告温偉翔及其選任辯護人對於起訴書所列證據及 其餘卷附證據之證據能力，除共同被告張順凱及證人A1、陳 玟卉、陳昱守、儲德禮於警詢所為證述，認屬審判外陳述而 無證據能力，其餘均沒有意見（見本院卷第274至276頁、第 282頁）。經查下列本判決認定被告之犯罪事實所引用之供 述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，檢察官、被告及其選任辯護人就該等證據之證據能力無 意見（見本院卷第274至276頁、第282頁），於言詞辯論終 結前均無異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當， 均有證據能力。至於本案判決未援引作為認定被告之犯罪事 實之其餘證據（含被告及辯護人已經爭執其證據能力之共同 被告張順凱及證人A1、陳玟卉、陳昱守、儲德禮警詢之陳述 ，以及因通緝而始終未到庭接受詰問之共同被告張順凱於10 7年1月4日偵查中之證述），則不贅論此部分證據能力有無 之認定。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告温偉翔矢口否認有何共同非法持有本案扣案槍枝、 子彈之犯行，辯稱：本案查獲之槍枝、子彈都不是我的，我 也未持有，該等槍枝、子彈皆為張順凱所有云云。辯護人則 為被告辯護稱：本案查獲之「A槍彈」係由張順凱帶至檳榔 攤內，且張順凱遭查獲後亦當場坦承該槍枝、子彈為其所有 ，並帶警方取出另藏放之「B槍彈」，故本案查獲之槍枝、 子彈皆為張順凱所持有，與被告無涉。張順凱遭羈押後，為 求交保，不實指控扣案槍彈為被告所有，且於交保後即棄保 潛逃，足見張順凱指稱係為被告頂罪而坦承持有槍彈云云， 並非事實，請對被告為無罪諭知等語。經查：
㈠106年11月15日晚間9時30分左右，被告與張順凱一同前往桃 園市○○區○○路00號「卡文克萊檳榔攤」，當時同行之張順凱 背有1只內裝「A槍彈」之黑色提袋，跟隨被告進入店內等情 ，經被告坦承在卷（惟辯稱不知內容物），且有上址檳榔攤 外之監視錄影翻拍畫面及本院勘驗該錄影檔案之勘驗筆錄在 卷可憑（見偵28357卷第58頁反面，本院卷第342至343頁） 。被告與張順凱進入店內後不久，警方亦進入該店執行查緝 並扣得「A槍彈」，又於同日晚間10時40分許，由張順凱帶
同警方在中壢區延平路90號旁路邊停放之車牌000-000重型 機車上取出「B槍彈」交警查扣，亦有臺灣桃園地方檢察署 檢察官實施逕行搜索指揮書、臺北市政府警察局北投分局搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份、自願搜索同意書1份、查 獲照片12張及臺灣桃園地方法院106年11月22日逕行搜索被 告准予備查函在卷可憑（見106年度他字第7470號卷〈下稱他 字卷〉第111頁；106年度偵字第29461號卷〈下稱偵29461卷〉 第31至32頁、第34至36頁、第38至41頁；106年度偵字第283 57號卷〈下稱偵28357卷〉第22頁）；又扣案之如附表所示槍 枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法、試射法鑑定結果（詳見附表編號1至4 「鑑定結果」 欄所示），可知附表編號1、3所示槍枝確屬可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝；附表編號2 ⑴所示之18顆非制式子彈及 附表編號4 ⑴所示之19顆非制式子彈，均屬具殺傷力之子彈 。以上事實，堪予認定。
㈡被告雖辯稱扣案之槍枝、子彈均與其無涉，皆為同案被告張 順凱所持有云云。但查：
⒈關於認定被告共同持有「A槍彈」之證據及理由 ⑴證人陳玟卉於偵查時證稱：106年11月間，我與張順凱、張允 雯（被告之女友）、被告一同住○○○區○○路00號6樓。當日晚 上（106年11月15日）被告1人持黑色提袋準備要下樓，我與 張順凱準備下樓拿外食，三人一起搭電梯下樓，一直到1樓 大廳，黑色提袋都是由被告拿著，後來張順凱決定跟在被告 後面去，我就直接拿外食上樓等語（見偵28357卷第101頁正 反面），並有當時該大樓之監視錄影翻拍畫面可稽（見偵28 357卷第57至58頁正面），被告於警詢及偵查時亦坦認與女 友張允雯一同居住○○○區○○路00號6樓，張順凱、陳玟卉夫妻 亦居住該處，當日其提一黑色提袋下樓等情明確（見偵2835 7卷第52頁正反面、第74至75頁），足認該只裝有「A槍彈」 之黑色提袋係由被告自居處攜帶外出。被告於106年11月16 日檢察官初次訊問時辯稱：當日我先離開家裡，到檳榔攤附 近時，剛好張順凱也才剛到，所以二人一起進檳榔攤云云（ 見他字卷第102頁），於107年1月11日警詢時又稱：當日我 從張允雯房間出來時，張順凱剛好要下樓找人，並請我換好 衣服，幫他拿東西到樓下給他，他就先下樓了。我換好衣服 才幫張順凱拿了一個大型的黑色提袋下樓云云（見偵28357 卷第52頁反面），前後辯解不一，且與證人陳玟卉之證述及 大樓監視錄影畫面所示三人共乘電梯下樓，且出大廳前均由 被告提拿之情形不符，被告上開所辯無可採信（至於被告另 辯稱不知提袋中裝有何物部分，見後述）。
⑵之後被告與張順凱一同前往居所（延平路96號）附近之「卡 文克萊檳榔攤」（延平路70號），途中改由張順凱提拿該只 提袋跟在被告後面進入檳榔攤，已如前述，以當時二人之時 空距離，被告對於該只提袋之管領力始終並無鬆懈。而本案 之查獲經過係因臺北市政府警察局北投分局警員於106年10 月下旬接獲情資而循線查悉綽號「狐狸」之被告涉嫌持有槍 枝，經報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵辦，於106年1 1月15日由A1（姓名年籍詳卷）聯繫被告在「卡文克萊檳榔 攤」與陳昱守見面賞槍，警方則事前在附近監控埋伏，見被 告與張順凱進入檳榔攤後，認時機成熟而發動查緝等情，業 據證人即承辦本案之警員楊定邦、證人A1、證人陳昱守於原 審審理時證述明確（見原審卷二第20頁、第111至114頁、第 114頁反面至116頁），並有翻拍自被告本案為警查扣之蘋果 廠牌行動電話內A1於106年11月15日16時11分傳送「哥，之 前要買的那隻914現在說有現金要上來處理了」訊息內容照 片在卷為憑（原審卷二第124頁，有關不構成誘捕偵查之販 賣未遂之說明，另見後述）。被告雖否認該則訊息為其與A1 間之聯繫，辯稱：A1當日係與張順凱聯絡云云，但參之A1早 於106年10月以前即可使用WeChat與張順凱聯絡，此觀張順 凱持用之行動電話內確存有與A1之WeChat紀錄在卷即明（見 他字卷第83頁），A1審理時除明確證稱當日係與被告聯繫， 亦證稱如果是張順凱，我直接聯絡張順凱就好（見原審卷二 第114頁），且該則訊息係傳送到被告使用之行動電話，被 告空言否認其為訊息之接收方乙節，無可採信。至於證人A1 於108年9月24日原審首次作證雖證稱：張順凱之前提過他有 槍，我因為好奇，也剛好有朋友問，於106年11月15日透過 被告而與張順凱通話，與張順凱約在檳榔攤見面云云（原審 卷一第127頁反面到第132頁正面），但此與A1先前於偵查時 證述：106年11月15日其聯繫被告並稱有人要看槍，相約在 延平路檳榔攤見面，之後被告與張順凱一同前來等語（見他 字卷第96至97頁），以及證人A1及陳昱守於109年3月31日原 審時之證述（見原審卷二第111至114頁正面、第114至116頁 ）、前述翻拍自被告行動電話由A1於當日16時11分發送訊息 之情（見原審卷二第124頁）不符，且證人A1稱108年9月24 日審理期日前有與被告通過電話，被告說這個案子不關他的 事，要我想清楚當時發生的事，不要亂講話害到他等語（見 原審卷一第132頁正反面），A1當次證述有利被告之證詞， 應係附和被告所辯、迴護被告之詞，自無可採為有利於被告 之認定。綜上可知，被告當日前往「卡文克萊檳榔攤」正是 應A1之要求而攜帶槍枝、子彈前往展示，其辯稱不知黑色提
袋內裝有槍彈云云，要屬卸責之詞，無可採信，且可認被告 對於「A槍彈」之具有管領支配力而非法持有甚明，不因尚 有同案之張順凱共同持有而可卸免其責。
⒉關於認定被告共同持有「B槍彈」之證據及理由 ⑴「B槍彈」係於警方在「卡文克萊檳榔攤」扣得「A槍彈」後 ，經由被告本人撥打電話聯絡張順凱之妻陳玟卉（無證據證 明知情），而由陳玟卉將放置在延平路居所張順凱、陳玟卉 所使用房間床板下，裝有「B槍彈」之盒子，移置於停放在 桃園市○○區○○路00號旁、陳玟卉所有之車牌000-000號重型 機車內等情，此據證人陳玟卉在原審審理時證述明確（見原 審卷一第133頁正反面），此過程亦為被告坦承不爭。且證 人即在場承辦本案之警員楊定邦在原審審理時證稱：我們知 道温偉翔還有1枝短槍，但實際上只有查到長槍，我們希望 温偉翔交出該短槍，但當時我們只知道温偉翔的住家應該在 「卡文克萊檳榔攤」附近，實際地址不清楚，所以希望温偉 翔可以同意我們到他住家取槍，但温偉翔不同意帶我們去他 家，也不願交槍，後來我才去跟温偉翔溝通，我向温偉翔表 達的意思就是我們知道他還有槍，不只查獲這枝長槍，我們 連型號都跟温偉翔說，我印象中温偉翔的態度就是希望事情 就此打住，他沒辦法帶我們回家搜索，但會想辦法把槍交出 來。接下來温偉翔有打電話給他家裡的人，請他家裡的人把 槍放到某機車上，帶著我們去取槍出來，當下我不知道温偉 翔打電話給誰等語（見原審卷二第19至21頁）。衡情，若無 其他合理原因可說明為何清楚知悉遭人刻意隱藏之物品之位 置，則該指出藏放位置之人係該物品之持有管領者本人或是 共同持有人，應屬合於事理之判斷。被告清楚知悉B槍彈之 藏放位置，甚至能正確無誤指示不知情之陳玟卉自藏放地點 取出槍彈，除非可合理說明為何知悉藏放位置，否則其應即 為對該物品具支配管領權之持有者或共同持有者。 ⑵被告雖辯稱當時警方是問張順凱要不要交第二把槍，張順凱 與警方僵在那邊，我才協助警方跟張順凱說有什麼的話就交 一交，因為張順凱很怕這樣會連累到陳玟卉，警方就說沒關 係，看是要把槍放到某特定地點，讓他們去取槍，那時候張 順凱不知道怎麼講，由我撥電話給張順凱老婆，叫張順凱老 婆把東西拿到機車上，槍枝在什麼地方也是張順凱跟我講的 云云（見原審卷二第22頁、第70頁），惟證人楊定邦於原審 證述當日係鎖定被告為查緝對象，並詢問被告是否交出短槍 ，經將被告與其他犯嫌隔離後進行溝通，被告打電話聯絡家 人等情明確（見原審卷二第19至21頁），證人即同行之警員 邵元孝、陳勇伸均證稱：現場警察對被告詢問過要不要交第
二把槍（見原審卷二第61頁正面、第64頁反面），況且張順 凱係同時在場遭逮捕，縱使警方曾詢問張順凱有無持有其他 槍枝，不表示警方不會詢問被告相同之問題。又查獲時張順 凱既已承認持有「A槍彈」，若「B槍彈」係張順凱單獨持有 而僅其一人知悉藏放該槍彈處所，於其二人均遭警方逮捕控 制之情況下，並無相互交談勾串案情之機會，張順凱有意報 繳該槍彈且不欲連累陳玟卉，大可直接帶同警方前往延平路 居所起出槍枝、子彈，以避免使其妻陳玟卉無端牽涉其中， 無須大費周章先委由同遭逮捕之被告輾轉告知陳玟卉，由陳 玟卉將之移置於屋外所停放之機車內，致使被告與陳玟卉均 與該槍彈有所連結而受牽連，是被告辯稱係經張順凱告知而 輾轉取出「B槍彈」等節，悖於常情，並無可信。且如前述 ，被告亦同住○○○路00號6樓，並在原審審理時亦供稱：延平 路居所是我先住，之後我才叫張順凱去住，張順凱住的房間 本來是一個有年紀的朋友張海強在住，後來張海強去關，房 間空了，張順凱就改睡該房間等情在卷（見原審卷二第69頁 ），被告並非與該處空間毫不相關之人，認定被告持有「B 槍彈」之理由已如前述，不因有無同案之張順凱共同持有而 被排除，該槍彈既非張順凱單獨持有，縱使「B槍彈」係藏 放於張順凱使用之房間床下，仍無從據為對被告有利之認定 。
⒊被告及辯護人雖以張順凱於遭查獲時已坦承持有「A槍彈」， 且係由張順凱帶同警方去取出「B槍彈」，其遭羈押後為求 交保，方不實指控扣案槍彈為被告所有等語置辯。但查同案 被告張順凱遭查獲後於警詢及偵查初期固供稱當日為了炫耀 槍枝而與「阿瀚」相約在檳榔攤看槍，且帶警察去路邊停放 之721-MGH號重型機車取出「B槍彈」，並稱扣案之槍枝、子 彈算是其所有，不是溫偉翔的云云，且被告之辯護人聲請調 查警方所提出查獲現場及取B槍之錄影檔案片段並經本院勘 驗，經勘驗之片段雖如辯護人所主張遭查獲後，被告與張順 凱均有警方在旁戒護，無言語或肢體上之交流溝通，且張順 凱坦承持有「A槍彈」，並於警方詢問下坦承持有「B槍彈」 ，且帶同警方去取出「B槍彈」，此有本院勘驗筆錄在卷可 參（見本院卷第349至354頁）。但槍彈之持有並非排他關係 ，有關本案認定被告共同持有扣案槍彈之積極證據及理由， 俱如前述，當日進入檳榔攤之際，雖係由張順凱提拿裝有「 A槍彈」之黑色提袋，但此情已為埋伏在場之警員得見，張 順凱亦自知甚明，佐以證人A1於原審審理時證稱：被告有問 我跟張順凱誰要背，張順凱後面才主動說他要背等語（見原 審卷二第112頁正面），亦見張順凱所稱扣案槍彈與被告無
關云云，無非是迴護被告之詞，無可採信，至於其遭查獲之 當下縱使自承非法持有槍彈，不當然因此即排除被告共同持 有，辯護意旨此節難認有理。且雖然是由張順凱帶警察去取 出「B槍彈」，但過程卻是由被告出面聯繫不知情之陳玟卉 處理遭藏放之槍彈，被告對「B槍彈」顯然同具持有管領。 而查獲現場之錄影乃屬片段過程，證人楊定邦於原審時亦證 稱與被告溝通時並無錄影（見原審卷二第21頁反面），從而 所勘驗之片段情形不影響承辦警員確實曾與被告單獨溝通之 事實認定，該勘驗結果無法據為有利被告之認定。 ㈢綜上，被告本案犯行之事證已臻明確，應依法論科。 二、論罪
㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正 公布，並於同月12日施行生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例 之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬 非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝 ，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍 枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且 製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍 枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條 處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以 規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式 槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制 式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀 ，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持 非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有 一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第 8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或 非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者 ，概依第7條規定處罰。是以，寄藏、持有「改造手槍」之 犯罪行為，於修法前原依其殺傷力是否與制式槍枝相當或超 過，而分別依同條例第7條、第8條論處（最高法院100年度 台上字第3724號判決參照），於修正後均改依同條例第7條 處罰。查本案被告持有改造手槍之犯行，於修正後，該當於 該條例第7條第4項之罪，則修正前該條例第8條第4項規定： 「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝 者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700萬元 以下罰金。」、修正後該條例第7條第4項規定：「未經許可 ，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者， 處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」， 是修正後該條例第7條第4項之刑罰較修正前第8條第4項規定
為重，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告， 依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。至於同條 例第12條第4項之規定並無修正，適用裁判時法。 ㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及（現行 ）同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告與同案 之張順凱對於持有本案之槍枝、子彈具有犯意聯絡與行為分 擔，應論以共同正犯。
㈢未經許可持有槍枝、子彈，所侵害者為社會法益，其持有之 繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有，犯罪即成立，惟其犯 罪繼續至持有行為終了即為警查獲時為止，其前後持有之行 為，應以一持有行為加以評價；如果持有之客體種類相同（ 同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及 子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告於上 開時間持有改造槍枝、子彈之行為，揆諸前揭說明，係屬繼 續犯，各僅論以一罪。被告同時持有事實欄所載之改造槍枝 、子彈，係以一行為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項、（現行）同條例第12條第4項之罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝罪。
三、撤銷原判決之理由及量刑
㈠原審以被告犯行事證已明，因予論罪科刑，固非無見，惟查 ：⒈原審雖就公訴意旨所指，被告與張順凱在106年11月15日 晚上9時21分，輪流手提置有「A槍彈」之黑色提袋，自前址 租屋處，攜帶前往「卡文克萊檳榔攤」辦公室，置於桌上之 持有過程，認係基於販賣意圖所為，提供買方看貨之行為， 已著手販賣而未遂。惟按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」， 係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式 ，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而 言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意 ，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構 成要件之行為者而言。原審固依證人A1、陳昱守證述當日佯 裝買家邀約被告前往檳榔攤交易等語，認被告就「A槍彈」 部分係犯非法販賣槍枝未遂罪。但購入槍枝子彈一事，尚非 販賣行為之著手階段，又證人A1、陳昱守均證述當日係配合 警方辦案，並無交易真意，縱使在現場雙方論及售價，仍應
釐清被告究係自始本有販賣之意，抑或因他人設計引誘始萌 生犯意，然本案並無被告主動宣傳推銷求售之事證，證人A1 、陳昱守所述邀約經過及提出內容為「哥，之前要買的那隻 914現在說有現金要上來處理了」之訊息截圖，僅能認喬裝 買家的這方先行主動詢問，但被告這方究係本即有意販售槍 彈，抑或因喬裝之買家設計引誘而萌生犯意，尚有不明，況 且攜帶前往之A槍枝為長槍，並非914型之短槍，則罪證有疑 ，利歸被告，自難遽認被告本有販賣「A槍彈」之意，即不 能依誘捕偵查論以販賣未遂，原審改論非法販賣槍枝未遂罪 ，即有未洽。⒉原審認被告除在106年11月15日經查獲持有本 案槍彈外，另於106年10月21日凌晨著手販賣槍彈予陳昱守 、儲德禮未遂，而論以被告犯非法販賣改造槍枝未遂罪部分 （即原判決事實一、㈠）。惟所認犯罪時間、行為（販賣） 、地點、接觸對象（陳昱守、儲德禮）俱為起訴事實所無。 原審判決自行引用起訴書證據清單以外的卷證資料，架構此 部分非法販賣事實，並推論該次販賣客體為扣案之「B槍彈 」，顯有未洽，且有就未受請求之事項予以判決之違法。又 法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有 明文，否則即有同法第379條第12款所定未受請求之事項予 以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷 ，且因該部分自始未據起訴，無訴訟繫屬，法院僅將此部分 撤銷為已足，無庸為任何之諭知。被告上訴意旨否認犯行， 雖無可採，經本院指駁如前，惟原判決既有上揭違誤之處， 仍應由本院撤銷之，並就被告被訴非法持有A、B槍枝、子彈 之犯行予以改判，至於原審所認106年10月21日之販賣未遂 部分，因未經起訴，此部分撤銷即為已足，毋庸另為判決。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，非法持 有本案扣案改造槍枝、子彈，已對社會治安造成潛在危險， 衡以被告持有上開槍枝、子彈之數量，未持以從事犯罪行為 ，對社會安全秩序尚未造成具體實害，且依被告之前案紀錄 表，前曾因強盜、非法持有槍枝及傷害等罪，經法院判處應 執行有期徒刑11年8月確定，經入監執行後，於103年4月24 日因縮短刑期假釋出監，竟在假釋付保護管束期間再犯本案 ，酌以被告犯後猶飾詞否認犯行，未具悔意之態度，及其犯 罪動機、手段、目的、自陳國小學歷之智識程度、經濟勉持 之生活狀況等一切情狀（見本院卷第421頁），量處如主文 第二項所示之刑，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 。
四、沒收
㈠扣案之如附表編號1、3所示改造槍枝，屬違禁物，均應依刑
法第38條第1項之規定，宣告沒收之。
㈡扣案之如附表編號2⑴、4⑴所示之原有殺傷力之非制式子彈合 計37顆，業於鑑定時試射擊發，已不具有子彈之完整結構， 失去其效能，堪認已不具殺傷力，均不予宣告沒收。 ㈢扣案之IPHONE廠牌黑色行動電話1支（含0000000000門號SIM 卡1張），係被告所有，但與非法持有A、B槍枝、子彈之犯 行無關，又扣案如附表編號2 ⑵⑶、4 ⑵所示不具殺傷力之子 彈合計24顆，非屬違禁物，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官鄭朝光提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 曹馨方
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表
編號 查扣物品名稱 鑑定結果 鑑定書暨卷證出處 備註 1 長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號） 認係改造槍枝，由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局107年1月25日刑鑑字第1068018174號鑑定書（見偵28357號卷第85至88頁） 在桃園市○○區○○路00號「卡文克萊檳榔攤」內查獲。 2 子彈41顆： ⑴18顆，具殺傷力。 ⑵19顆，不具殺傷力。 ⑶4顆，不具殺傷力。 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，其中： ⑴18顆，均可擊發，認具殺傷力。 ⑵19顆，雖均可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。 ⑶4顆，均無法擊發，認不具殺傷力。 ⑴內政部警政署刑事警察局107年1月25日刑鑑字第1068018174號鑑定書（見偵28357號卷第85至88頁）。 ⑵內政部警政署刑事警察局107年3月26日刑鑑字第1070017980號函覆鑑定結果（見偵29461號卷第106頁） 在桃園市○○區○○路00號「卡文克萊檳榔攤」內查獲。 3 手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號） 認係改造手槍，由土耳其ATAKarms廠ZORAKI914 型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局107年1月25日刑鑑字第1068018174號鑑定書（見偵28357號卷第85至88頁）。 在停放於桃園市○○區○○路00號旁之車牌號碼000-000重型機車上查獲。 4 子彈20顆： ⑴19顆，具殺傷力。 ⑵1顆，不具殺傷力。 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈加裝直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，其中： ⑴19顆，均可擊發，認具殺傷力。 ⑵1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。 ⑴內政部警政署刑事警察局107年1月25日刑鑑字第1068018174號鑑定書（見偵28357號卷第85至88頁）。 ⑵內政部警政署刑事警察局107年3月26日刑鑑字第1070017980號函覆鑑定結果（見偵29461號卷第106頁） 在停放於桃園市○○區○○路00號旁之車牌號碼000-000重型機車上查獲。