臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1298號
上 訴 人
即 被 告 謝長文
余成汶
上 列一人
選任辯護人 蔡鎮隆律師
上列上訴人因毀損案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第9
99號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署106年度偵字第28425號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
謝長文共同毀壞他人建築物，處有期徒刑壹年。余成汶共同毀壞他人建築物，處有期徒刑拾月。 犯罪事實
一、謝長文為桃園市○○區○○段000 地號土地所有權人，其上有未 經保存登記之三合院建築物（分為正身及左右護龍，合稱本 案建築物），該建築物係余成汶之外曾祖父沈石妹早年所起 造之祖厝。上開土地部分經合作金庫商業銀行股份有限公司 聲請拍賣抵押物，後拍定人為余成汶，其後經臺灣桃園地方 法院民事執行處於民國106年6月30日發函說明准予上開土地 上建物共有人之一李映芬優先承買（惟李映芬嗣後亦經法院 判決認其並無優先承買權，詳如後述），至余成汶雖亦聲明 優先承買，但未提出相關證明文件，無從照准等情，並通知 謝長文、余成汶等人。而謝長文、余成汶2 人均明知本案建 築物事實上處分權人尚有爭議，見上開建築物於106 年間由 沈侑增（沈石妹之孫）、及其配偶謝家家一家人居住其內， 渠等2 人遂謀議推由余成汶於106 年3 月間某日某時許，介 紹謝長文與居住本案建築物內不知情之沈侑增一家人認識， 余成汶、謝長文多次以將會在本案建築物旁重新建造另一建 築物為由，共同遊說沈侑增一家人搬離本案建築物，以便達 成拆毀本案建築物而得使用土地之目的，謀議既定，謝長文 與余成汶竟共同基於毀壞他人建築物之犯意聯絡，於106 年
9 月22日，推由謝長文僱用不知情之真實姓名年籍不詳之成 年工人操作挖土機挖掘、毀壞本案建築物正身及左護龍部分 完全拆毀，致令正身及左護龍不堪使用，嗣因李映芬接獲鄰 居通知後報警，由警前往制止並設置封鎖線，並通知謝長文 、余成汶於翌日（23日）至警局製作筆錄後，二人仍不死心 ，承前同一毀損他人建築物之犯意聯絡，於106 年11、12月 間不詳時間，由謝長文再次僱用不知情之真實姓名年籍不詳 之成年工人操作挖土機挖掘、毀壞本案建築物右護龍部分， 將建築物右側拆毀，致該三合院建築物喪失全部效用而完全 毀壞。嗣經李映芬再次報警而查獲。
二、案經李映芬告發桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事 人均不爭執各該證據之證據能力（本院卷第107-111頁）， 且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資 料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非 供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事 實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋， 當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期 日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告謝長文辯稱：否認犯罪，確實有經過居住該處沈侑增、 謝家家同意，且上開建物，年久失修，根本不能住人，並無 毀損之意，是協助沈侑增、謝家家一家人有安全之居家環境 等語；訊據被告余成汶辯稱：我沒有參加這件事情，我只是 帶謝長文去找沈侑增、謝家家，拆除本案建築物後謝家家打
電話找我，我才知情云云。經查：
㈠被告謝長文、余成汶有經臺灣桃園地方法院民事執行處通知 李映芬就上開土地有優先承買權後，謝長文僱用工人於上開 時、地，拆除上開建築物，致該建築物毀壞而不堪使用，業 據其於原審供陳在卷（原審卷2第153 至163 頁），核與證 人李映芬於偵訊時、證人姜禮凱、林宜甲、謝家家、沈侑增 於原審審理時之證述情節相符（偵卷第19至20、70至71頁反 面、原審卷2第129 至147 頁反面），並有本案建築物照片 、臺灣桃園地方法院民事執行處106 年6 月30日桃院豪鳳10 4 年度司執字第69862 號函、本院106年度壢全字第44號民 事裁定、本院104年度司執字第69862 號函送達證書等在卷 可參（偵卷第23至27、29至30、原審卷1第46至50頁、原審 卷2第40至41、45至54頁），是此部分之事實堪以認定。 ㈡被告二人於拆除上開建築物前，未得事實上處分權人之同意 ：
⒈關於李映芬是否為本案建築物之事實上處分權人之一乙節， 經臺灣桃園地方法院於108年4月26日以106年度重訴字第470 號確認李映芬對於臺灣桃園地方104年度司執字第69862號拍 賣抵押物強制執行事件所執行坐落桃園市○○區○○段000地號 土地之優先承買權不存在，後經李映芬提起上訴，經本院民 事庭於109年6月16日以108年度重上字第563號判決駁回上訴 ，李映芬再提上訴，經最高法院於109年12月30日以109年度 台上字第3354號判決駁回上訴確定，有上開判決在卷可憑（ 本院卷第77-82頁、第133-144頁、第273-274頁），是李映 芬並非本案建築物之事實上處分權人之一，合先敘明。 ⒉惟被告二人行為時，臺灣桃園地方法院民事執行處以106年6 月30日桃院豪鳳104 年度司執字第69862 號函通知被告謝長 文、余成汶等人：本件如附表所示之不動產（即桃園市○○區 ○○段000 地號土地），准由其上建物之共有人即李映芬優先 承買，並於106 年7 月17日送達被告謝長文乙情，有上開函 文及臺灣桃園地方法院送達證書在卷可參（偵卷第26至27頁 、原審卷1第49頁），依該函文內容已明確向被告謝長文表 示李映芬為本案建築物事實上處分權之共有人之一。復證人 即同案被告余成汶於原審時供稱：謝長文有問過我本案建築 物的共有人是哪些人，但是因為民事執行處的函文上面就有 寫，所以我沒有跟謝長文說總共有哪幾個人，我只是跟謝長 文說你去問他們，我沒有意見，至於謝長文有沒有去問，我 就不知道了等語（原審卷2第154頁）。證人謝家家於原審時 證稱：謝長文在拆除本案建築物前，有來找我協商，並且有 提到桃園市○○區○○段000 地號土地之優先承買權之問題；是
先有優先承買的事情，才有人來找我談拆房子的事情等語（ 原審卷2第140 頁正反面）。足認被告謝長文於106年9月22 日前即已知悉當時民事執行處初步係認定李映芬為本案建築 物事實上處分權之共有人之一，且李映芬因此經原審法院民 事執行處於106 年6 月30日以上開函文通知繳納價金應買。 是被告謝長文經由法院之通知及余成汶之告知，知悉已有李 映芬自稱為本案建築物之事實上處分權人之一， 且余成汶所屬家族成員亦為本案建築物之事實上處分權人， 而非屬沈侑增、謝家家可自行處分之情形下，仍決意於106 年9 月22日、同年11、12月間，僱用工人操作挖土機挖掘、 毀損本案建築物，被告謝長文主觀上具有毀壞他人建築物之 犯意，灼然甚明。
⒊再查，證人謝家家於原審證稱：106 年3 月起謝長文有來找 我談說要拆除本案建築物，但我都沒有答應謝長文，是到10 6 年9 月22日白天看到工人操作挖土機，我才知道是那天要 拆本案建築物，當時我就有點意見，後來晚上謝長文、余成 汶有來，謝長文說他把我這邊拆掉了，旁邊會再搭一間25坪 的鐵皮屋，我才同意等語（原審卷2第138 至147頁反面）， 顯見被告謝長文、余成汶與謝家家2 人就拆除本案建築物一 事已洽談有數月之久，被告謝長文最終於106 年9 月22日提 議以「為謝家家建造房屋」一事為條件，謝家家始同意被告 2 人拆除本案建築物甚明，而被告謝長文於原審程序又稱： 我在102 、103 年間就有去看過謝家家的生活，那個時候我 就打算要改善謝家家的環境等語（原審卷2第158頁反面）， 於本院審理中稱：謝家家她們住的地方只剩1 邊且是搖搖晃 晃，所以我跟謝家家夫妻一直聊聊聊，聊到說要改善一下， 後來發現他們夫妻的兒子是殘障人士完全不能自理，基於慈 悲心發作，想要改善他們家環境，我時常幫助別人，像本案 蓋房子，是第一次等語（本院卷第402頁），倘被告謝長文 所辯因本案建築物太過老舊，其於心不忍，始拆除本案建築 物而為謝家家一家人另外建造房屋居住云云為真，則被告為 何不於102 、103 年間即為謝家家建造房屋，反遲至106 年 6 月30日臺灣桃園地方法院民事執行處以上開函文通知被告 2 人本案建築物所坐落之土地優先承買人為李映芬後，被告 謝長文始向本案建築物之實際居住人謝家家提議「為謝家家 建造房屋」，且被告謝長文不曾為幫助他人而興建房屋，參 以斯時被告謝長文因債權人合作金庫銀股份有限公司聲請就 被告謝長文所有之本案建築物所座落之土地聲請強制執行， 可知被告謝長文當時資力應不佳，竟仍花費金錢拆物、建物 ，實有違常情，足證被告謝長文上開提議，僅係為達其拆除
本案建築物進而得開發使用土地之目的無訛。被告謝長文辯 稱其拆除本案建築物乃係為幫忙謝家家建造房屋、做好事云 云，顯屬犯後卸責之詞，顯不可採。況被告余成汶於本院審 理中，陳稱：上開房屋事實上處分權，我母親余沈梅英這一 輩都有，即沈火枝（沈石妹之子）的下一輩沈安寶、沈侑增 、沈美榮、沈菊美、沈足美、沈蘭英、沈玉英、沈蓮嬌、沈 貴英等人皆有，李映芬的配偶沈延諭父親沈安寶仍在世，沈 延諭尚非事實上處分權人，拆屋之事我不知情，這裡面只有 沈侑增知道，所以沒有取得其他人同意，我也沒有同意等語 （本院卷第324-325頁）。足見被告謝長文對於上開建物另 有其他事實上處分權人、被告余成汶對於上開建物事實上處 分權人眾多且尚有爭議不明等情，均知之甚明，被告二人於 行為時，未得其他有事實上處分權人之同意甚明，被告二人 辯稱得到沈侑增、謝家家之同意，而屬得其承諾之行為不構 成犯罪，自屬無稽，不足採信。
㈢至被告余成汶另辯稱：我只是帶謝長文去找沈侑增、謝家家 ，我沒有犯本案云云。查：
⒈按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，固不必每一階段均參與，祇須分 擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責； 多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行 為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡 與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯 罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配 共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構 成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實 現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。又共同正犯之 成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全 部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行 為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度 台上字第2156、6141號判決意旨參照）。 ⒉證人謝家家於原審審判程序時證稱：在被告余成汶、謝長文 來找我談拆除本案建築物前，我有跟余成汶他們要求過拆除 本案建築物，但是對方都沒有什麼動作，後來從106年3 月 起，謝長文來找我，每次余成汶都會陪謝長文一起來，9 月 22日白天本案建築物被拆除之後，因為我有意見，我晚上就 打電話叫余成汶跟謝長文一起來，一起討論拆除本案建築物 及謝長文承諾要幫我建造房屋居住的事情等語（原審卷2第1 39 至147 頁反面）。
⒊被告余成汶於警詢時供稱：106 年9 月22日拆除本案建築物
一事，是由我、謝長文、謝家家、沈侑增討論之後共同決定 的，我知道要在106 年9 月22日早上以2 臺挖土機拆除本案 建築物，但是拆除的當時我不在場等語（偵卷第5 至6 頁） ，並經原審於108 年4 月29日準備程序當庭勘驗警詢光碟確 認內容無訛，有原審勘驗筆錄1份在卷可考（原審卷2第65至 69頁反面）；復於原審時供稱：一開始是謝長文先跟我聯絡 ，說要我帶他去鄉下走走，還說想要我去跟我小舅舅、小舅 媽也就是謝家家、沈侑增談，我才約個時間過去找謝家家、 沈侑增，後來謝長文跟謝家家、沈侑增聊過之後，就跟我說 他有拆除本案建築物的想法，他們在協商的過程中，因為謝 家家不相信謝長文，所以有時候就會來問我，叫我去一下， 我就會去，謝家家會問我說「謝長文這個人到底能不能相信 ，我跟他又不熟，你跟他比較熟，那到底是怎麼樣啊」，我 就跟謝家家說「他應該不會啦」；106 年9 月22日晚上是謝 家家打電話給我，說本案建築物被拆了，叫我過去一下，我 就打電話給謝長文，然後我們就去找謝家家，當天晚上主要 就是要確保謝長文拆除本案建築物後會另外建造房屋給謝家 家居住，我也跟謝長文說你說出來的事情就要做到等語（原 審卷2第153至158 頁）。
⒋綜上，足證被告謝長文於106 年3 月間，為達成其拆除本案 建築物之目的，而聯繫被告余成汶，由被告余成汶介紹被告 謝長文與謝家家、沈侑增一家人認識後，被告2人與沈侑增 、謝家家商談，後由被告謝長文分於106 年9 月22日、同年 11、12月間，僱用工人操作挖土機拆除本案建築物，且依證 人謝家家上開所證述之內容，106年9月22日當日始知被告2 人派人來拆除，而證人謝家家於察覺所居住之建築物遭人拆 毀時，係先聯繫被告余成汶，益徵被告余成汶確實有如證人 謝家家所證述，參與拆毀上開建物之情事，且證人謝家家係 因被告余成汶之故，始會與謝長文研議改建之事，並由被告 余成汶於本院審理時稱：謝家家打電話給我，是基於我認識 謝長文，讓大家過來看一下，就是希望謝長文當初跟她約定 的都能照做等語（本院卷第406頁），核與前述謝家家證述 內容相符，且亦可知，如被告2人與謝家家、沈侑增一家人 談妥，謝家家亦無需於發現本建築物遭拆後，立即通知被告 余成汶到場，並希望藉由被告余成汶與被告謝長文間關係， 被告謝長文能依其前所承諾之事項履行。揆諸上開說明，被 告余成汶與被告謝長文乃係出於共同毀壞他人建築物之意思 ，彼此分工協力共同實現本案毀壞他人建築物之行為，自應 成立毀壞他人建築物罪之共同正犯。被告余成汶前開所辯， 應屬犯後推諉之詞，無足採憑。
㈣又按刑法第353 條第1 項毀損建築物罪，所謂建築物，係指 上有屋面，周有門壁，適於人起居出入，而定著於土地上工 作物而言。查證人謝家家於原審證稱：本案建築物為三合院 ，分成兩邊，同一個門牌號碼，我們住在右側，即偵卷第25 頁下方照片，左側部分建築物是廚房，左側部分已經塌掉沒 有再居住，該部分屋頂破5 、6 個洞會漏水，不適宜居住， 我還是會進去左側部分建物的廚房內煮菜及盥洗，桌子、瓦 斯搬出來，是因為他把我們塌下來的地方拆除，我們把裡面 東西搬出來，中間有個神明廳連接，就像一個ㄇ字型，全部 有連在一起，中間及左側部分我們都沒居住等語（原審卷2 第138-140 、145 、146 頁反面）；另證人即現場處理員警 林宜甲於原審審理程序時證稱：106年9月22日我到案發現場 時看到還沒有拆除的右側部分有牆壁、採光照、窗戶及門， 不會漏水還可住人，並不會倒塌等語（原審卷2第131 反面 、134 頁）。是被告2人於事實欄所示之時間，分2次拆毀上 開建築物前，上開建築物雖年久失修，但包含正身及左右護 龍各部分，整體觀之仍適於人起居生活、出入，況證人謝家 家等人亦確實生活居住於本案建築物右側，左側部分雖不能 居住，仍是謝家家等人煮飯、盥洗之處，被告謝長文辯稱於 拆除前，上開建築物已是斷瓦殘垣，不能居住云云，被告余 成汶辯稱老屋破損，沈侑增、謝家家有自行花錢加蓋鐵皮， 僅許取得居住在上之沈侑增、謝家家同意云云，均不足採信 。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告余成汶、謝長文前開犯行堪 以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠核被告余成汶、謝長文所為，均係犯刑法第353 條第1 項之 毀壞他人建築物罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。
㈡被告2人先後2次拆除之建築物，係為三合院，分屬神明廳、 廚房、及居住之處，功能不同，且為相連之三合院，被告2 人復係於106年9月22日著手挖掘、毀壞，於106年11、12月 間完全毀壞本案建築物，係於密切接近之時、地先後為之， 侵害同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應係基於單一拆毀 同一建物犯意接續所為，為接續犯而僅論以一罪。三、撤銷改判及科刑理由
㈠原判決認被告二人先後2次拆除行為，應論以數罪，固非無見 ，惟本院認本案先後2次拆除行為，應論以接續犯，已如前 述，被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議
之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告2 人均明知為本案建築物之事實上處分權共有人 非僅沈侑增，且尚有爭議，竟仍故意僱用工人操作挖土機， 接續拆除、毀損本案建築物，造成事實上處分權人受有財產 損害，且被告2 人於犯後否認犯行，所為甚屬不該，兼衡被 告余成汶自陳國中畢業之智識程度、從事營造業、月收入約 新臺幣（下同）5 萬元之家庭經濟狀況；被告謝長文自陳國 中肄業之智識程度、從事房屋修改工作、月收入約3 萬元之 家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所 示之刑。至本案用以毀壞告訴人本案建築物之挖土機，係被 告謝長文向不知情之人租用，非被告2 人所有，且無證據證 明該不知情之人係無正當理由提供予被告2 人使用，自不予 宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰
法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第353條（毀壞建築物、礦坑、船艦罪）毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。第 1 項之未遂犯罰之。
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