臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第196號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭○○
選任辯護人 李典穎律師(法扶律師)
上列上訴人因被告家暴傷害致死等案件，不服臺灣桃園地方法院
107年度訴字第647號，中華民國108年3月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第3720號、107年度偵
字第11472號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於傷害人之身體部分撤銷。
郭○○犯重傷害未遂罪，處有期徒刑參年。
事 實
一、郭○○與李○○為同居男女朋友，其2 人間具有家庭暴力防治法 第3條第2款之家庭成員關係，並育有1 子。緣郭○○於民國10 7年5月4日下午2時許，在○○市○○區○○路0段0000 號旁空地之 鐵皮屋居所內（下稱上開居所），與李○○因照顧幼兒而發生 口角，雙方即互相推擠扭打，期間郭○○自地上拾得鐵鎚1 支 ，雖明知頭部為人體重要部位，頭顱內之大腦復為管理人體 各種感官、記憶、行為之中樞部位，如以硬物攻擊他人頭部 ，恐造成他人受有身體或健康重大不治或難治之重傷害，竟 基於縱使造成他人受有重傷害亦不違背其本意之重傷害不確 定故意，接續持鐵鎚朝李○○頭部敲打2 下，致李○○受有頭右 後枕部約長0.5公分、寬0.2公分之外傷，以及右側顱底顳骨 巖部骨折之傷害，並造成其右耳耳道溢血之情況，惟尚未達 身體或健康有重大不治或難治之重傷害程度而未遂。嗣因李 ○○見郭○○攜子駕車離去之際，攀上車斗不慎跌落倒地不起， 經李○○之胞妹李○蘭發覺有異報警處理並送醫急救，始為警 查悉上情。而李○○則於同日晚間7時2分許不治死亡。二、案經李○○之子李○振訴由○○市政府警察局○○分局報告 臺灣○○地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：
本件檢察官起訴被告郭○○涉犯刑法第277條第2項前段之傷害
致死罪，及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒 品罪等罪嫌，經原審審理後判處罪刑。嗣於原審判決後，檢 察官不服原判決關於被告傷害人之身體部分提起上訴，而被 告並未提起上訴，則被告犯施用第二級毒品罪部分即已確定 ，原判決關於被告傷害人之身體部分，復由本院前審審理後 ，以本院108年度上訴字第2298號判決駁回檢察官之上訴， 後經檢察官提起上訴，而由最高法院撤銷本院前審判決（10 9年度台上字第4839號），發回本院更審。據此，本院審理 範圍應為檢察官上訴部分，合先說明。
二、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質
上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據 方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人李○蘭、李○達、李○振、古○○於警詢中所為陳述，為 被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選 任辯護人於本院準備程序中就證人李○蘭等人於警詢中陳 述之證據能力提出爭執（見本院卷第114頁），本院審酌 該陳述作成之狀況，並考量證人李○蘭於原審審理時業經 傳喚到庭作證，復經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證 人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第 159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證 據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本 案證明被告有罪之依據。
（二）復按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人 對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能 力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係 傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人 進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用 並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度 第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述本院認定無 證據能力，不得作為證據之證據方法外，本件以下所引用 之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之選任辯護 人均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院 卷第113至117頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議 ，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況 ，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能 力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認伊與被害人李○○為同居男女朋友，並育有1 子，而於107年5月4日下午2時許，在上開居所內，伊與被害 人因照顧幼兒而發生口角，並互相扭打，伊即持鐵製物品朝 被害人頭部敲打2 下等情，惟矢口否認有何重傷未遂犯行，
辯稱：案發當時伊因遭被害人壓制在地、勒住脖子，只是想 要逃離現場，因為伊快要沒命了，才拿東西反擊，當下伊不 知是鐵鎚，只知道是鐵的東西云云，而被告之選任辯護人復 執以本件無證據認為被害人在死亡前有該當重傷之要件，且 被告當時是基於遭勒住跟掐住脖子，生命危急時的反抗行為 ，被告並無任何重傷之主觀意圖等詞為被告辯護。二、經查：
（一）被告與被害人為同居男女朋友，兩人並育有1子，被告於1 07年5月4日下午2時許，在上開居所內，與被害人因照顧 幼兒而發生口角，進而互相推擠扭打，期間被告自地上拾 得鐵鎚1支，復持鐵鎚朝被害人頭部敲打2 下，致被害人 受有頭右後枕部約長0.5公分、寬0.2公分之傷害，嗣因被 告攜子駕車離去之際，被害人見狀即攀上車斗欲行攔阻， 卻不慎跌落倒地不起，經證人李○蘭發覺有異報警並送醫 處理，被害人則於同日晚間7時2分許不治死亡等情，業據 被告於警詢、偵查、原審、本院前審及本院準備程序、審 理時供承在卷（見偵卷第10至11頁、第69頁反面至第70頁 、第79至80頁；原審聲羈卷第8 至10頁；原審訴字卷第21 頁反面至第22頁、第66頁反面至第67頁、第127 頁；本院 前審卷第124至131頁、第169至171頁；本院卷第112頁、 第247頁），並核與證人即被害人之胞妹李○蘭於原審審理 時所具結證述之情節一致（見原審訴字卷第116至120頁） ，且經證人即社工古○○於檢察官訊問時具結證述在卷（見 偵卷第66至67頁），復有○○市政府警察局○○分局相驗案件 初步調查報告暨報驗書、相驗筆錄、解剖筆錄、臺灣○○地 方檢察署甲字第000000000號相驗屍體證明書、檢驗報告 書、○○市政府消防局107年5月14日桃消護字第0000000000 號函及李○○救護紀錄表、衛生福利部○○醫院107年5月16 日桃醫醫行字第0000000000號函、107年5月23日桃醫醫行 字第0000000000號函及李○○病歷資料影本、○○市政府警察 局○○分局107年5月31日楊警分刑字第0000000000號函及李 ○○相驗暨解剖照片暨光碟及現場勘查報告、警員隨被告至 鐵皮屋現場取凶器照片、相驗照片、證物處理照片、解剖 照片、法務部法醫研究所
（下稱法醫研究所）107年7月6日法醫理字第00000000000 號函及法醫研究所107醫鑑字第0000000000號解剖報告書 暨鑑定報告書、臺灣○○地方檢察署甲字第000000000號相 驗屍體證明書、107年7月25日107年度相字第768號相驗報 告書、○○分局轄內李○○命案現場初步勘查報告、○○市政府 警察局○○分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據
、○○市政府警察局○○分局照片黏貼紀錄表、衛生福利部○○ 醫院乙種字第0000000號診斷證明書、家庭暴力事件通報 表、兒童少年保護及高風險家庭通報、郭○○通聯基地台及 案發地相關位置圖、郭○○行動電話門號0000000000號107 年5月4日至同年5月5日通聯記錄、法務部矯正署臺北女子 看守所107年10月5日北女所戒字第00000000000號函及附 件、郭○○107年5月5日羈押訊問當庭拍攝之外傷照片5張、 法務部法醫研究所107年10月12日法醫理字第00000000000 號函、內政部警政署刑事警察局107年6月14日刑生字第00 00000000鑑定書、證人李○蘭審理期日當庭繪製之現場圖 等件在卷可稽（見相卷第3頁、第21至34頁、第38至142頁 、第145頁、第150頁；偵卷第30至51頁、第81至87頁；原 審卷第57至59頁、第61頁、第76至77頁、第132頁；原審 聲羈卷第12至16頁），及上開鐵鎚1支扣案為證，是此部 分事實堪以認定。
（二）被告自承有持鐵鎚敲擊被害人致其頭部流血（見偵卷第69 頁反面、79頁反面；原審訴字卷第21頁反面），而證人李 ○蘭於原審審理時亦證稱：伊從紗窗那邊看到被害人上身 沒有穿衣服，從脖子到胸口整個都是血，且手摀住頭，就 是後腦那邊，並對伊說被告拿鐵（鎚）敲他等語（見原審 訴字卷第116頁反面、第117頁），復觀諸臺灣○○地方檢察 署甲字第000000000號相驗屍體檢驗報告書及被害人後腦 部傷口外觀照片，可見被害人頭部外在傷勢位置確實位於 頭右後枕部並有約長0.5公分、寬0.2公分之外傷，且右耳 道有血水流出（見相卷第31頁、第79頁）等情，核與證人 李○蘭上開證述其看到被害人扶著後腦，從脖子到胸口整 個都是血之情形，尚無未合，是認被告持鐵鎚敲擊被害人 頭部之位置，應為被害人頭右後枕部，外觀上並造成被害 人上揭所示之外傷及右耳耳道溢血之情形。
（三）又依法醫研究所107 醫鑑字第1071101142號解剖報告書暨 鑑定報告書（下稱解剖鑑定報告）記載：「分析死者頭後 枕部裂傷小而淺，不至於造成死者家屬所看見的死者全身 是血，因死者頭部無其他明顯外傷，研判其出血來源應是 來自右耳道口溢血，即……死者右側顱底顳骨巖部應已有骨 折出血，因此造成血水由右耳耳道口明顯溢出……。」（見 相卷第141 頁）。可知被害人遭鐵鎚敲擊後有流血情形， 除有被害人頭右後枕部外傷之因素外，主要係因被害人頭 部內之右側顱底顳骨巖部骨折所導致之出血從被害人右耳 耳道溢出所致。復參以被告於偵訊時供稱：伊敲完被害人 後，當下伊有看到死者頭部就有流血，伊要牽機車走的時
候，被害人將伊的機車牽走，伊就換開車要離開等語（見 偵卷第69頁反面），及證人李○蘭於原審審理時證稱：在 被害人跟伊說被告拿鐵器敲他頭之後，有看到被告坐上小 貨車，被害人想拉開車門阻止，伊趕快去叫伊弟弟幫忙， 伊再出來看，被告跟小貨車都不見了，伊走出去發現被害 人流血倒臥在路中等語（見原審訴字卷第116 頁反面至第 120頁），堪認被害人右側顱底顳骨巖部骨折應係在被害 人爬上車斗之前即已發生。雖法醫研究所另函提及：「㈢ 因頭部外表僅在後枕部中央有一小處裂傷，在頭部右側並 無明顯外傷，歉難以用扣案之鐵鎚來比對顱底顳骨巖部骨 折之傷勢。㈣因並未解剖或檢視被告體表，無法確認相關 性」等語（見原審訴字卷第61頁），然此並非否定被告以 扣案之鐵鎚敲擊被害人頭部，造成被害人右側顱底顳骨巖 部骨折結果之關聯性，僅係說明以被害人頭部外表一小處 裂傷（傷口位置及實際照片如相卷第31、79頁），加上案 發當時未針對此點解剖或檢視被告體表，而無法進行比對 以確認相關性，自無從執以作為對被告有利之認定。稽此 ，足認被害人右側顱底顳骨巖部骨折之傷勢係發生於被害 人爬上車斗之前，且該傷勢係為被告持鐵鎚敲擊被害人所 致之事實，亦堪認定。
（四）至被告曾據證人李○蘭所述被害人流血程度與卷內照片（ 即偵卷第41頁反面至第42頁）顯示之情形不符（見原審訴 字卷第118頁反面），因此質疑被害人右側顱底顳骨巖部 骨折之傷勢來源（見原審訴字卷第121頁）。然被告所執 之照片，乃救護人員到場後為被害人急救時之情景，當時 被害人之頭部傷勢，除遭鐵鎚敲擊外，尚有從小貨車車斗 摔落撞擊地面所致，已與證人李○蘭所見被害人向其求救 時，僅單純遭鐵鎚敲擊時之情況不同，是以此相較，已非 有合。況證人李○蘭於原審審理時，就被害人流血程度之 證述始終一致，無何矛盾之處，復就護理人員於現場急救 時之照片補陳：伊看到時（被害人）整個胸部都是血，不 是照片這樣子等語（見原審訴字卷第118頁反面）明確 ，佐以其面對至親求救，所見情景並非尋常之情況下，印 象當屬深刻，自無迅即遺忘或記憶不清之理，職是，證人 李○蘭所證，應可採信，而被告上開所指情節，尚不足以 彈劾證人李○蘭證詞之憑信性，即無從使本院為被告有利 之認定。
（五）按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並 不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2 項定有明文 ，此即實務及學理上所稱之「不確定故意」、「間接故意
」或「未必故意」。申言之，間接故意係指行為人主觀上 對於構成要件之可能實現有所預見，卻聽任其自然發展， 終至發生構成要件該當結果，或實現不法構成要件之主觀 心態；行為人此種容任實現不法構成要件或聽任結果發生 之內心情狀，即屬刑法上之不確定故意。另加害人有無重 傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，是欲判斷其主觀 上之犯意究係殺人、重傷害或普通傷害，應就外在之一切 證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之 具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境 、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎（最高法院10 2年度台上字第2043號判決意旨參照）。而查，人之頭、 臉及頸部，均為人體重要部位，內有腦部組織及主要動脈 ，若以鐵製硬物用力揮擊，極可能造成頭部嚴重受創或大 量出血之重大傷害，且年紀較大之人腦部受有外力重擊， 足使腦部傷勢惡化，易致重大不治之傷害，此為具一般智 識能力之人皆可得而知之事，而被告係具有相當社會經驗 且智識健全之成年人，對此自難諉為不知之理，詎被告主 觀上有預見使人發生腦部傷害及加速惡化之可能性，猶持 鐵鎚朝案發當時已69歲之被害人頭部要害部位敲打2下， 本案雖乏被告下手時即具重傷被害人之確定故意，惟其下 手時所選擇之下手部位，且連續打2下頭部，主觀上應具 有重傷之不確定故意。況依被告之年齡、教育程度、生活 經驗、清醒之意識狀態，被告持質地堅硬之鐵鎚朝被害人 頭部敲打，已足致發生重傷腦部之結果，此為一般人均可 判斷，被告在其可預見以該質地堅硬之鐵鎚敲打被害人頭 部要害，將會使其發生重傷結果之情形下，竟基於縱使其 生重大傷勢之結果，亦不違反本意之重傷害不確定故意， 持質地堅硬之鐵鎚朝人體頭部之要害而為重傷行為之實行 ，足認被告主觀上對於縱使被害人致發生重傷之結果，亦 不違背其本意。此外，被告於敲打被害人頭部後，並未積 極將被害人送醫，甚逃離現場，可見被告對被害人遭受上 揭嚴重之傷勢毫不在意、冷漠以對，事後亦未對被害人為 任何救助或保護之行為，益徵被告於實行上開行為之際， 主觀上確有重傷害之不確定故意。從而，被告及其辯護人 所辯被告並無任何重傷之主觀意圖等語，核與前揭各項事 證有間，難認足取。
（六）次按刑法上所稱重傷，係指毀敗或嚴重減損視能、聽能、 肢能、語能、味能、嗅能、生殖機能或其他於身體或健康 ，有重大不治或難治之傷害（刑法第10條第4項規定參照 ）。而據前述，被害人因被告之重傷害行為，所受傷勢為
頭右後枕部約長0.5公分、寬0.2公分之外傷，以及右側顱 底顳骨巖部骨折之傷害，復參以鑑定證人曾柏元於本院審 理時係具結證稱：(在客觀研判，已經造成右側顱底顳骨 巖部骨折，並且已經造成右耳耳道溢血，這樣會不會造成 被害人右耳聽力受損？）有機會，但對法醫而言，是研判 死亡原因，聽力受損理論上不至於造成死亡，故比較關心 的是死因等語（見本院卷第174頁），則尚無足逕認被害 人所受上開傷害，已符合刑法第10條第4項所定之重傷害 要件，是以被告上開所為，應屬構成使人受重傷未遂。（七）被告固辯稱：案發當時伊因遭被害人壓制在地、勒住脖子 ，才拿東西反擊云云，而辯護意旨復辯以：被告當時是基 於遭勒住跟掐住脖子，生命危急時的反抗行為等詞。惟以 ：
（１）按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業 已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得 主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為 攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客 觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為 ，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（ 最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。（２）查被告於警詢時供稱：伊與死者因為小孩子之事情而為爭 吵，被害人就出手打伊，伊也有還手，過程中被害人有將 伊拖下床，並以手掐伊脖子，再用手勒伊脖子，不管伊如 何抗拒，都無法掙脫，情急之下，伊摸到地板上有一支小 鐵鎚，伊就往被害人頭上敲2 下等語（見偵卷第10頁）， 復於原審訊問時供稱：伊等不是普通的扭打，伊跟被害人 面對面，被害人有勒伊及把伊壓在地上，情急之下，伊隨 手一拿鐵鎚往被害人頭旁邊敲2 下，敲到哪裡不知道等語 （見原審訴字卷第21頁反面）。觀以被告所供情節，可見 在被害人與被告開始爭吵時，被告當時並非僅係一昧防禦 被害人攻擊之狀態，而係與被害人處於相互攻擊推擠扭打 之狀態。
（３）被告固辯稱有遭被害人勒脖子及壓制在地，並以檢察官聲 請羈押程序時所拍攝其脖子受傷之照片為憑（見原審聲羈 卷第14、16頁），惟當時被害人造成該傷勢之行為時間究 係持續多久，是否如被告所述被害人有持續呈現壓制被告 之狀態，被告為解除此一狀態方持鐵鎚敲擊被害人令其放 手等情，除被告單一陳述外，卷內並無其他證據可佐，是 縱認為被告脖子之傷勢為被害人所造成，然據前述，被告 與被害人間有互為攻擊之傷害行為，而被告在客觀上尚非
單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，是自無 法憑此即逕為被告有利之認定。
（４）況觀諸○○市政府警察局○○分局現場勘查報告所示之現場照 片，被告與被害人居住之環境凌亂不堪，室內最內側放置 一張雙人床，其餘大部分之空間皆堆滿雜物，剩餘未堆置 物品之空間僅有如該報告所拍攝之照片16、19所示之地上 走道空間（見相卷第63、64頁），而該地上走道空間寬度 幾乎與被告體型同寬（見相卷第76頁反面），似已無法容 納另一成年人同處於該地上走道空間，是被告稱其遭被害 人壓制在該地上走道空間，尚非無疑。且被告為身高160 公分、體重70公斤（見原審訴字卷第58頁），案發當時為 42歲之中年女性（見相卷第85至86頁）；被害人為身高16 5至167公分，體型中等（見相卷第30頁反面、第138 頁反 面），案發當時為69歲之老年男性（見相卷第89頁），衡 以兩者身材之數據資料及照片，可知其2人之體型相去不 遠，而被告年紀較被害人年輕27歲，則被告於面對被害人 時是否如其所辯幾無反抗能力，亦屬有疑。
（５）再依被告所述，其係以右手持鐵鎚敲擊被害人頭部，則在 被告面對被害人之情況下，衡情其敲擊被害人頭部之位置 應該會在被害人頭部左側，且依被告所述當時情況緊急， 被告為求掙脫必然會施以一定程度之力道敲擊，自有留下 傷口或導致被害人左側頭部淤血之高度可能性，然經相驗 及解剖之結果，被害人頭部之傷勢皆係在被害人頭部右側 ，而被害人頭部左側卻未有任何外顯傷口或傷勢（見相卷 第31、138 頁），是認被告及其辯護人此部分所辯情節， 核與前開客觀事證不符，自非可採。
（６）據此，在被告與被害人案發當時為相互攻擊之狀態下，縱 認被告脖子之傷勢為被害人所造成，然除被告單一陳述外 ，卷內並無其他證據可資證明被告持鐵鎚敲擊被害人頭部 之行為係為排除被害人不法之侵害而加以防衛之行為， 揆諸前揭說明，自無從認定被告上開所為符合刑法第23條 所定正當防衛之要件。
（八）再者，依被告於警詢、偵訊及原審、本院之供述，在其持 鐵鎚攻擊完被害人之頭部後，即將被害人推出室外，將門 反鎖，並收拾行李，準備攜子駕車離去等語（見偵卷第10 頁、第69頁反面；原審卷第21頁反面；本院前審卷第169 頁；本院卷第247頁），於此同時，被害人在大門之外則 走向證人李○蘭住處，除證人李○蘭親眼見到被害人頭部流 血之外，被害人並當面向李○蘭表示有遭被告持鐵鎚攻擊 頭部之情形，亦據證人李○蘭證述詳如前述，顯見被告與
被害人當時室內互毆之狀態已然結束，雙方各行其事，一 人乃收拾物品欲行離去，另一人則步向親友求援。且依法 醫研究所前開解剖鑑定報告及卷內證據顯示，亦無從認定 被告前階段持鐵鎚故意攻擊被害人頭部之傷害犯意，持續 到起訴意旨所述後面被告駕車離去之行為。雖然檢察官於 原審論告時就此部分指稱被告具有傷害之故意等語（見原 審訴字卷第128 頁），然此核與起訴意旨認被告之故意傷 害行為僅有被告持鐵鎚敲擊被害人部分（見起訴書第6 頁 ）未合，亦與下列檢察官移送併辦意旨所認不符，且參諸 卷內事證未見被告有何為甩落被害人，於駕車過程中，故 意採取諸如急煞車或迴轉等類似之危險駕駛行為，是本於 「罪證有疑，利歸被告」之原則，尚無從認定被告之駕車 係屬故意傷害被害人之行為，而與上開持鐵鎚敲擊被害人 部分具有實質上一罪關係，被害人自被告所駕小貨車車斗 上摔落在地受有傷害，進而死亡之結果，乃另一獨立之行 為，至於是否涉及其他罪責，因此部分既未經原審判決， 自非本院所能審理認定，詳如後述，併予敘明。三、綜上，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明 確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者， 指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定 之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明 文。查被告與被害人為同居關係，業據被告供明在卷（見偵 卷第69頁反面），是被告與被害人間具有家庭暴力防治法第 3 條第2 款所定之家庭成員關係。
二、核被告所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷未遂 罪。
三、又被告前開犯行，亦屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之 行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭 暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依 刑法之規定予以論罪科刑。
四、公訴意旨固認被告上開所為，係犯刑法第277條第2項前段傷 害致死罪。惟以：
（一）按刑法第277條第2項傷害致人於死罪，係因犯罪致發生一 定結果而為加重其刑之規定，即以不法侵害人身體之故意 ，所施之傷害行為，致生行為人所不預期之死亡結果，使 其就死亡結果負其刑責，與刑法第276條第1項因過失致人 於死罪，其死亡結果係出於行為人之過失者迥異（最高法
院53年台非字第50號判例意旨參照）。且刑法上之加重結 果犯，係對實行基本犯罪後，另發生加重結果者，加重其 處罰之規定，而行為人之所以須對該項加重結果負其加重 處罰責任者，乃因該項加重結果之發生，係行為人所實行 之犯罪行為所導致。雖行為人並未有使此項加重結果發生 之犯意，然因行為人所實行之基本犯罪行為在客觀上有發 生加重結果之危險性存在，亦即此項加重結果之發生在客 觀上係屬可得預見之範圍，行為人於實行基本犯罪行為時 本應負防止其發生之義務，乃行為人竟疏未加以注意防範 ，以致發生加重之結果，與因積極行為發生結果同其評價 ，因此乃具有其可罰性。從而，傷害致人於死罪之成立， 除須行為人對於加重死亡結果之發生，在客觀上有預見之 可能性存在外，並須行為人所實行之傷害行為本身與被害 人死亡結果之間具有相當因果關係，始足當之。所謂相當 因果關係，係以事後之立場，客觀的審查行為當時之具體 事實，認某行為確為發生結果之相當條件者，則該行為即 有原因力；至若某行為與行為後所生之條件相結合，而始 發生結果者，則亦應就行為時所存在之事實，客觀的加以 觀察，如認為有結合之必然性者，則行為與行為後所生之 條件，已有相當因果聯絡，該行為仍不失為發生結果之原 因，反之，如認為行為後所生之條件，在一般情形下，不 必皆可與行為相結合者，則僅係偶然之事實，其行為即非 發生結果之原因（最高法院101年度台上字第865號、76年 度台上字第192號判決意旨參照）。亦即，傷害致人於死 罪，以傷害行為與死亡結果之間有因果關係為要件，倘被 害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，嗣因另有與傷害 無關之其他偶然獨立原因之介入，始發生死亡之結果時， 應認無因果關係，而只論以普通傷害罪。
（二）經查：
（１）被害人解剖鑑定報告係記載：「㈢解剖結果：⒈死者頭後枕 部小裂傷、頭右側後側廣泛頭皮下出血、右顳肌出血、右 耳耳道口溢血。造成右側顱骨中、後顱窩下粉碎性骨折、 兩側薄層硬腦膜下腔和蜘蛛網膜下腔出血、兩側大腦額葉 前極挫傷出血、橋腦實質內出血灶。最後因中樞神經性休 克而死亡。⒉分析死者頭後枕部裂傷小而淺，不至於造成 死者家屬所看見的死者全身是血，因死者頭部無其他明顯 外傷，研判其出血來源應是來自右耳道口溢血，即在死者 爬上車斗前，死者右側顱底顳骨巖部應已有骨折出血，因 此造成血水由右耳耳道口明顯溢出，亦即與死者對家屬陳 述其頭部遭鐵器攻擊受傷不相違背。⒊死者頭右側後側廣
泛頭皮下出血、右顳肌出血、右側顱骨中、後顱窩下陷粉 碎性骨折、兩側大腦額葉前極挫傷出血、橋腦實質內出血 灶，以其受傷分布態樣，亦無法排除死者右後頭部於運動 狀態中碰觸鈍物或鈍面而突然停止，所造成兩側大腦額葉 前極腦實質有對撞性挫傷出血，研判死者另有從貨車上跌 落地面，碰撞頭部右後側致傷之可能性。而死者背腰臀部 挫擦傷刮傷、兩側腰大肌內出血、胸椎T4 /5 間骨折出血 和食道中段黏膜線裂傷出血，研判亦是從貨車上跌落地面 的過程中所造成。⒋死者屍斑不明顯，結膜和臟器蒼白， 配合現場照片出血情形，亦應考慮低血容性休克。⒌死者 另有心臟肥大、重453 公克、左心室壁向心性肥厚、脾和 腎小血管硬化，以上發現可符合“高血壓性心血管疾病”的 診斷；肝臟表面另有發現惡性膽管癌結節，但並未發現有 明顯腹腔內散播或遠處轉移情形；攝護腺有結節狀腫大。 研判以上病變應非直接致死原因。⒍綜合上述，因死亡的 導因包含有遭他人攻擊頭部致傷的因素，研判死亡方式尚 可歸類為『他殺』，最後的死亡方式仍以司法調查結果為準 。㈣由以上死者死亡經過及檢驗判明：死者之死亡機轉為 中樞神經性休克和低血容性休克，死亡原因為遭他人攻擊 頭部和跌落地面致傷，引起顱骨骨折、顱內出血和背腰部 挫傷骨折出血而死亡，研判死亡方式尚可歸類『他殺』。㈤ 研判死亡原因：甲、中樞神經性休克、低血容性休克。乙 、顱骨骨折、顱內出血和背腰部挫傷骨折出血。丙、遭他 人攻擊頭部和跌落地面致傷。」（見相卷第141 頁）。（２）據前所述，本案解剖之法醫認為造成被害人有中樞神經性 休克和低血容性休克進而產生死亡之結果，與被害人本身 身體病變無關，而係因為遭被告攻擊頭部和被害人從車斗 上不慎跌落地面致傷，引起顱骨骨折、顱內出血和背腰部 挫傷骨折出血所致，並認為被告上開之傷害行為與被害人 不慎跌落地面之兩種情況，於因果歷程之先決條件關係上 ，皆納入作為被害人死亡結果發生之可能條件。是故，被 告之傷害行為與被害人自行跌落地面之上述條件，究竟何 者始居為主要，而對被害人死亡結果之發生於客觀上具有 相當性，則需依據卷內相關事證為進一步判斷，上開被害 人解剖鑑定報告之說明內容，應僅能推測被告上開傷害之 行為有可能係被害人死亡結果發生之條件之一，要無法執 此遽認二者間即具備相當因果關係。
（３）而依本案前揭各項事證以觀，被告為持鐵鎚敲擊被害人頭 部之傷害行為後，被害人尚得離開案發之貨櫃屋現場，前 往步行時間約1 分多鐘路程之被害人胞妹即證人李○蘭住
處前，告知其遭被告傷害等情，此經證人李○蘭於原審審 理時證述明確（見原審訴字卷第116 頁反面、第118 頁） ，且於原審審理時經審判長詢問當時被害人說話之情況為 何，證人李○蘭亦證稱：被害人講話很清楚，雖然伊只是 聽到被害人講被什麼鐵敲到，沒有明確聽到鐵後面的字為 何，但這並非是被害人講話不清楚，而是伊有一點重聽， 加上當時緊張等語（見原審訴字卷第119 頁），是被害人 遭被告持鐵鎚敲擊後，雖有流血之情況，但仍有步行1 分 多鐘前往證人李○蘭家門口之行動能力，並可意識清楚表 達其遭受被告攻擊之情事等節，應堪認定。而證人李○蘭 復證稱：與被害人短暫交談後，旋即前往伊母親住處打電 話報警（即原審訴字卷第132 頁證人李○蘭手繪圖上之「 媽房」），第1 次報警響3 聲後並未接通，伊掛掉再打11 9 ，也是響3 聲並未接通，因為都未接通且外頭沒有聲響 ，伊前往屋外查看，就看到被告想關小貨車駕駛座車門， 被害人阻止不讓被告關車門，2 人在小貨車駕駛座附近拉 扯，但伊沒有看見被害人有爬上車斗，伊便回去屋內打電 話報警，此次有撥通電話，待與員警通話完畢後，伊再出 門查看，就不見小貨車蹤影，只見被害人倒在馬路上，而 這樣的歷程前後大約3 分鐘內等語（見原審訴字卷第119