臺灣苗栗地方法院民事判決
109年度訴字第644號
原 告 余金龍
余易儒
張懿佩
共 同
訴訟代理人 曾艦寬律師
被 告 張百藩
訴訟代理人 高仁宏律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國110年9月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或 法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告於民國110年8月3日具狀變更其訴之聲 明為：㈠確認原告就被告所有坐落苗栗縣公館鄉福基段（下 稱同段）393-1、393-2、394、393-5、393-6、393-7、676 地號土地（下分稱393-1、393-2、394、393-5、393-6、393 -7、676土地，並合稱系爭土地），如附圖一所示編號A部分 、面積1,271平方公尺，編號E部分、面積16平方公尺之範圍 內有通行權存在（下稱原告方案）。㈡被告應容忍原告通行 ，不得在前項土地上營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通 行之行為。㈢被告應將其設置在前開通行土地上如附圖一所 示編號C、D之鐵門等障礙物除去。㈣願供擔保，請准宣告假 執行（見本院卷第229頁）。查原告聲明第1、2項之變更， 僅係就其主張之通行方案，依實地測量結果補充、更正其通 行土地、位置及面積，核屬更正事實上之陳述，並未變更訴 訟標的；至聲明第3項之追加，亦係基於請求通行之同一基 礎事實，於法均無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在 與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年
台上字第1922號、42年台上字第1031號判例意旨參照）。原 告主張對於被告所有系爭土地有通行權存在，為被告所否認 ，則原告就系爭土地是否有通行權存在，於兩造間即屬不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判 決排除之。是原告訴請確認通行權存在，自有即受確認判決 之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：原告所共有坐落同段676-4地號土地（下稱676-4 土地）為袋地，與系爭土地毗鄰，非經過系爭土地無法至公 路。又原告方案主張通行之路線，為既有之產業道路，以該 產業道路通行以連接公路，應係損害最少之處所及方法，是 原告應得以原告方案通行系爭土地。為此，爰依民法第787 條第1 項規定提起本訴等語。並聲明：㈠確認原告就被告所 有系爭土地，如附圖一所示編號A部分、面積1,271平方公尺 ，編號E部分、面積16平方公尺之範圍內有通行權存在。㈡被 告應容忍原告通行，不得在前項土地上營建、設置障礙物或 為其他妨礙原告通行之行為。㈢被告應將其設置在前開通行 土地上如附圖一所示編號C、D之鐵門等障礙物除去。㈣願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所共有676-4土地面積僅7,162平方公尺，請 求通行之面積卻達1,431平方公尺（正確面積應為1,271平方 公尺），已達自身土地之5分之1，不符合經濟效益，是原告 應依附圖二所示編號A部分、面積47平方公尺，B部分、面積 341平方公尺土地通行（下稱被告方案）；且原告方案通行 總面積為被告方案之3.67倍，是原告方案顯非損害最小之方 案。又676-4土地係由同段676-1地號土地（下稱676-1土地 ）分割而來，被告方案大部分通行之土地即為他分割人之67 1-1土地，且依671-1土地之形狀及分割之情形，可知676-1 土地之長條狀位置本係作為各該分割後土地通行之用，是被 告方案除符合損害最小原則外，亦符合民法第789條第1項規 定精神，而為合法且較佳之方案。再袋地通行範圍應使土地 得為「通常使用」為已足，因原告所有之676-4土地為農牧 用地，係供農業使用，並無須通行大型車輛，僅需得以通行 農用搬運車即足，是通行之路面寬度依被告方案為2.5公尺 即足等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、經查，原告所共有676-4土地為袋地，面積為7,162平方公尺 與系爭土地毗鄰；同段393-1 、394 、393-4 地號土地沿39 3-5 、393-7 、676 、676-4 地號土地上有寬約2~7 公尺之 水泥道路可往南連通至同段9022-7地號土地上之橋樑至公路 。同段393-2 、394 地號土地附近設有被告所有之鐵門，同
段394 、393-4 、393-10、393-11、393-3 地號土地上有被 告所有之房屋，393-9 、393-6 地號土地上有被告所耕作之 農地，房屋連農地整體為被告所規劃之別墅區；被告方案主 要通行之676-1 地號土地上鋪有寬約3.5 公尺之乙水泥道路 可往南通連至公路水泥道路，前開2條水泥道路均係往上之 坡道道路等節，有戶籍謄本、土地登記謄本在卷可考（見本 院卷第51-69頁）類謄本，並經本院與兩造，協同苗栗地政 於110年2月4日施行勘驗，經兩造簽名確認無訛之勘驗筆錄 及現場照片，在卷可參（本院卷第135-156 頁），復為兩造 所未爭執，堪信為真實。
四、原告主張確認通行權存在及被告不得妨礙原告之通行權並請 求被告拆除如附圖一編號C、D鐵門等障礙物，惟為被告所否 認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）本件有 無民法第789條之適用？（二）原告方案是否為損害最少之 處所及方法？（三）原告主張通行系爭土地如原告方案所示 ，是否有理由？（四）原告主張被告應容忍原告通行，不得 在原告方案通過之土地上營建、設置障礙物或為其他妨礙原 告通行之行為，是否有理由？（五）原告主張被告應拆除如 附圖一編號C、D鐵門等障礙物，是否有理由？茲分述如下：（一）本件有無民法第789條之適用？
1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權 人，無須支付償金，民法第789條第1項、第2項定有明文。 按民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之 一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯 絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因 自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之 其他土地所有人造成不測之損害（最高法院89年度台上字 第756號判決意旨參照）。是適用民法第789條之前提在土 地原非袋地，而因土地所有人讓與土地之一部或分割土地 而產生袋地，若土地原本即是袋地，則無前開法文之適用 。
2.經查，原告所有676-4土地係由676-1土地分割而來，被告 方案大部分通行之土地即為671-1土地。惟觀附圖二，676- 1土地於未分割前，本即仍應向南延伸，通過397-12、397- 41方可通行至公路，而非直接鄰路，可見不論676-1土地是 否分割，原本即因無法通行至公路而屬袋地，其土地所有
人於前開分割時，並無法預見或事先安排，自難認其土地 所有人有何因自己之任意行為，導致對其他土地所有人造 成不測之損害，揆諸前揭說明，尚難認本件有何民法第789 條之適用。
（二）原告方案是否為損害最少之處所及方法？ 1.按民法第787 條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利 用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決 與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有 最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人 之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行 被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地 有通行權存在（最高法院95 年度台上字第2653號判決意 旨參照）。又民法第787條所定之通行權，係為促進袋地 之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍 地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地） 得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途 、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人 之利益。
2.經查，676-4土地係袋地，原告方案必須通行系爭土地， 而兩造就原告方案是否通行之產業道路有所爭執。查苗栗 縣○○000○0○00○○○道○○0000000000號函：系爭土地上並無 人申請既成道路（見本院卷第245頁）。又本院現場履勘 時，原告方案所通行之土地並無發現任何產業道路設置之 標線，或標誌，亦無任何車輛通行之跡象，其上且有被告 所設置如附圖C、D所示之鐵門，原告方案通行之土地大部 分位於被告私人別墅範圍內，並無供公眾使用之情，有勘 驗筆錄及現場照片，在卷可參（本院卷第135-156 頁）， 足認原告方案係通行被告私人使用之土地，並非苗栗縣政 府養護，亦非公眾通行之道路，更非屬產業道路。況原告 方案，通行穿越被告所有之別墅範圍，不僅影響被告就系 爭土地所有權之使用，亦影響被告之居住安寧與安全，干 擾被告耕作農地與住家之使用，破壞被告原本完整規劃之 建築環境，對被告之損害甚鉅。再考量原告所有676-4土 地面積僅7,162平方公尺，請求通行之面積卻達1,271平方 公尺，已達自身土地之5分之1，此通行方案客觀而言，使 少部分土地獲得通行利益，卻損害較大部分土地之所有權 人利益，相衡之之下，有失公允，而有獨厚原告之處，是 否為最小侵害方案，已非無疑。又被告方案，雖然使原告 可能需通行向上坡道之方案，而不夠平整，但通行權係周 圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之
限制，故其通行範圍應以使土地676-4土地得為「通常使 用」為已足，不得因原告自己個人便利考量或最近之聯絡 之通行，而損害被告之所有權。綜上，原告方案並非損害 最少之處所及方法。
（三）原告主張通行系爭土地如原告方案所示，是否有理由？ 1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，有 通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之 處所及方法為之，第779條第4項規定，於前項情形準用之 ，民法第787 條第2 項前段、第3 項分別定有明文。次按 民法第787 條立法理由為：「三、第1 項有通過權之土地 所有人固應於通過必要之範圍內，擇其鄰地損害最少之處 所及方法為之。惟何者為『損害最少之處所及方法』，有 時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通過權之 人及異議人均得請求法院以判決定之，爰仿德國民法第91 7 條規定，增訂第4 項，並於相關條文（修正條文第786 條、第787 條）增訂準用規定，以資簡明。」、「四、第 4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少 之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依 職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定 之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而 為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各 該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院 必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1 項前段規定 ，乃屬當然」。
2.經查，原告主張提起確認通行權之訴，已明確表示其主張 通行之位置及範圍為原告方案。又本院已向原告確認其欲 主張確認之訴或形成之訴？原告答稱確認之訴，暫不追加 被告等語（見本院卷第137頁）。考量原告已委任具備法 律專業之律師為訴訟代理人，自起訴迄至本院言詞辯論終 結，已有近1年，然原告仍未追加其他被告，而堅持其方 案，堪認原告已經充足思考與討論，仍明確表達為確認之 訴無訛。據此，原告係請求對特定之處所及方法確認其有 無通過之權，揆諸前開立法理由，本件應屬確認之訴甚明 。是依民事訴訟法第388 條規定，本院應受原告聲明之拘 束，僅能就原告所請求之特定通行處所及方法審酌是否屬 「損害最少之處所及方法」，苟非屬「損害最少之處所及 方法」，即應駁回其訴。原告方案並非損害最少之處所及 方法，已如前述，本院自應駁回原告之訴。
（四）原告主張被告應容忍原告通行，不得在原告方案通過之土 地上營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，是
否有理由？
經查，原告請求依原告方案通行系爭土地既屬無據，已如 前述，則原告對系爭土地並無通行權，被告自不負有容忍 原告通行之義務，且其行使系爭土地之所有權，亦不受原 告通行之限制，而可在系爭土地上為營建、設置障礙物或 為其他妨礙原告通行之行為，是原告此部分主張，難認有 據。
（五）原告主張被告應拆除如附圖一編號C、D鐵門等障礙物，是 否有理由？
經查，原告請求依原告方案通行系爭土地已屬無據，堪認 原告對系爭土地並無通行權存在，自無權行使物上請求權 請求被告拆除如附圖一編號C、D鐵門等障礙物。是原告另 主張被告應拆除如附圖一編號C、D鐵門等障礙物云云，自 難認有理由。
五、綜上所述，原告方案之通行方式對於周圍之系爭土地而言， 並非損害最少之處所及方法，尚難採認。原告既不得主張依 原告方案通行系爭土地，自不得請求被告拆除如附圖所示C 、D之鐵門等債務物。從而，原告請求㈠確認原告就被告所有 系爭土地，如附圖一所示編號A部分、面積1,271平方公尺， 編號E部分、面積16平方公尺之範圍內有通行權存在。㈡被告 應容忍原告通行，不得在前項土地上營建、設置障礙物或為 其他妨礙原告通行之行為。㈢被告應將其設置在前開通行土 地上如附圖一所示編號C、D之鐵門等障礙物除去。，均難認 有據，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請， 亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 110 年 9 月 30 日 民事第一庭 法 官 何星磊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李宜娟
中 華 民 國 110 年 10 月 1 日