臺灣苗栗地方法院刑事判決
109年度訴字第601號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 莊文政
選任辯護人 饒斯棋律師
羅偉恆律師
張立杰律師
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字
第6481號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯修正前森林法第五十條第一項之故買森林主產物贓物罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、丙○○知悉市面上少有合法之牛樟木交易，若交易相對人未提 出牛樟木合法來源證明，可能屬盜伐之贓物，竟基於故買森 林主產物贓物之不確定故意，於民國108年3月間某日，在其 堂弟位於苗栗縣○○鄉○○村○○○○○○○○○○○○00號住處，以新臺幣 （下同）2000元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「阿昌」之 成年男子購買自國有林地盜伐而來之森林主產物牛樟木3塊 ，用以培植牛樟芝。嗣經員警於109年10月28日12時36分許 ，持本院法官所核發之違反毒品危害防制條例案件搜索票， 前往其位在苗栗縣○○鄉○○村○○00號住處搜索時，於丙○○住處 後方附連圍繞土地之大樹下塑膠箱內，扣得上開牛樟木3塊 （重量共計23.7公斤），而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊（下稱保七總隊）第五 大隊報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、本院103年度訴字第221號被告丙○○違反森林法案確定判決， 與本案並非同一案件，本院應為實體判決：
㈠被告於本院審理時辯稱：警方在我家外面扣到的3塊牛樟木， 是我103年1月的時候從蓬萊八卦力山區自己一個人用摩托車 搬下來的，搬了2趟，家裡的3塊是第1趟就全部載下來，搬 第2趟被警方查獲等語（本院卷二第235至236頁）。辯護人 羅偉恆律師為被告辯護稱：本件承辦的員警辛○○、癸○○、乙 ○○、戊○○其實都曾經聽被告講過說系爭牛樟木是前案103年 留下來的，可以證明並不是在被告遭起訴到鈞院後才憑空杜
撰，而且警員癸○○也說，依據他的經驗，系爭牛樟木至少放 1年以上，由103年前案卷宗，當時確實沒有到被告家中進行 搜索，本件卷證資料也沒有其他證據可以證明說這3塊牛樟 木是被告去向他人購買的，證人甲○○也證稱林務局是沒有辦 法證明牛樟木是不是同一批，而且壬○○、丁○○2位證人也都 證稱他看到牛樟木已經是好幾年了，更可以證明本件系爭的 牛樟木是103年留下來的。既然牛樟木是被告103年去山上竊 取回來的，在時空密接的情況下，這幾個行為是接續犯，前 案既然已經鈞院判決確定，本件繫屬在後，認為在程序上應 該是不能為實體的裁判，請依據刑事訴訟法第303條第2款， 諭知不受理判決等語（本院卷二第248至249頁）；辯護人饒 斯棋律師為被告辯護稱：既然扣案的3塊牛樟木沒有辦法證 明是哪1年取得、是不是同一棵樹，我想舉證責任會是在公 訴人那邊等語（本院卷二第249頁）。
㈡經查：
1.刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭 知免訴之判決，係指同一案件，已經法院為實體上之判決確 定而言。案件是否同一，係以被告及犯罪事實是否相同為斷 ，而所謂事實同一，乃指訴之目的及侵害性行為之內容是否 同一，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事 實關係為準（最高法院106年度台上字第2370號判決意旨參 照）。是所謂同一案件，係指被告同一、犯罪事實同一而言 ，倘被告或犯罪事實有一不符，即與其他確定判決非屬同一 案件，自非該確定判決之既判力所及。
2.被告於103年1月8日前某時許，經綽號「阿建」之姓名年籍 不詳男子告知行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下 稱新竹林管處）管領之苗栗縣南庄鄉南庄事業區第10林班地 （TWD97座標X：248127、Y：0000000）內有業已裁切完成之 牛樟木材數塊等情。被告得知上情，竟意圖為自己不法之所 有，於103年1月8日下午某時許，騎乘其所有之車牌號碼：0 00-000號重型機車至上開地點，徒手竊取放置該國有林地內 之牛樟木殘材1塊（重約30公斤）並搬運至上開重型機車內 ，利用車輛載運下山。嗣於同日晚間8時10分許，騎乘機車 沿產業道路載運竊得之牛樟木殘材下山時，適經東河派出所 員警當場發現並自後追趕，被告旋即棄機車逃逸。嗣經警循 線查獲，並扣得上開牛樟木殘材1塊等情，業經本院以103年 度訴字第221號判決判處被告竊取森林主產物，為搬運贓物 ，使用車輛，累犯，處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣2萬22 3元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日確定（下稱 前案），有上開宣示判決筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄
表在卷可查（本院卷一第97、13至29頁）。 3.被告於前案103年4月21日偵訊時供稱：「（問：你搬運牛樟 木下山原本打算賣給誰？）載回去家裡放著，養牛樟芝。（ 問：有打算載去那邊賣嗎？）那只有1塊。」（103年度偵緝 字第73號卷《下稱偵緝卷》第26頁反面），於同日偵訊時具結 證稱：「..是我朋友跟我說牛樟木現在價格很好，去搬又有 工錢，那塊牛樟木是給我的工錢。（問：你朋友是誰？到底 誰叫你去偷的？之前偷的賣給誰？）答：我只有上去那2次 ，我是幫人家搬木頭從山裡面搬到路邊，是他們沒有給我錢 ，我才把1塊木頭搬回家。我是跟一個叫阿建的人去搬...（ 問：你這樣搬，為什麼他們沒有給你錢？）因為我沒有完成 ，沒有搬到指定地方，我搬了3、4塊，太遠又太重，我想要 回家，那天又下雨。（問：你查獲當天搬的那塊是從他們那 裡偷的？）是。」（偵緝卷第27頁），是由被告於前案103 年4月21日時之供述及證述可知，被告當時係先搬了3、4塊 牛樟木至路邊後，因為覺得從山裡面將牛樟木搬到路邊，路 途太遠，牛樟木又太重，當天又下雨，他想要回家，所以被 告就搬了其中1塊牛樟木要返家，當成他的工錢，回家路上 即為警方查獲而扣得該塊牛樟木（重約30公斤）。被告於本 院審理時雖辯稱本案扣得之3塊牛樟木與前案係同一案件， 然被告前案所搬之牛樟木已為警方扣案，被告於前案從未曾 提到已有先將部分牛樟木搬回家中，且被告於本院審理時並 供稱：103年偵訊時說他們沒有給我錢，我才把1塊木頭搬回 家，指的是被警方查獲的那塊木頭等語（本院卷二第239頁 ），更證明被告當時欲搬回家之牛樟木與本案無關。加以被 告於本院審理時供稱：對方本來叫我把牛樟木放到大湳山區 ，車子可以到的路邊。離我去搬牛樟木的地點，走路還要一 個多鐘頭。我本來要去大湳山上，是要把人家放在深山已經 切好的牛樟木搬到路邊，讓人家可以用車去載，我機車放的 地方跟指定的地方不一樣。二個地方路程差20分鐘，汽車可 以到的地方比較近。因為切了二、三十塊，沒有辦法搬那麼 多，搬了二、三趟後，就沒有辦法再搬了。二、三十塊從A 搬到B這段距離我有完成，然後要再搬到他指定的地方的時 候，我體力沒有那麼好，我受不了就回家了，就載一點回去 當我的工資等語（本院卷二第244至246頁），是被告既稱對 方指定搬到車輛可以載運牛樟木的路邊，較被告停放機車的 地方離山上近，既然被告覺得搬到對方指定的路邊已經太遠 又太重，而不願繼續搬，依當時下雨之惡劣環境及被告之體 力狀況，依常情被告應一次將所需之牛樟木載回家，不可能 再有體力及意願第二趟返回到山上再搬1塊牛樟木而為警方
查獲，故而被告辯解扣案之3塊牛樟木亦係其前案所竊取之 牛樟木，並不可採。
4.被告於警詢時針對扣案之牛樟木來源供稱：我是跟一個叫阿 昌購買的，我曾經跟我堂弟說我肝不好，看能不能買到牛樟 芝，之後我堂弟就約我跟阿昌到他那邊交易，阿昌說他也沒 有牛樟芝，只有3塊牛樟木叫我自己培養牛樟芝，大約108年 3月間在我堂弟家苗栗縣○○鄉○○00號交易。秤重交易，二十 幾公斤，我拿2千塊購買等語（109年度偵字第6481號卷《下 稱偵卷》第37至39頁）。經勘驗被告之警詢錄影結果，與警 詢筆錄之記載相符，有本院勘驗筆錄在卷為憑（本院卷一第 361至364頁），且於該警詢錄影中，尚有如下對話： 員警B：所以我才會問你說那個阿昌到底叫什麼名字，你又 弟，下次是不是要找你堂弟講，你叔伯兄弟是不是 又背一件，變成到時候又媒介，你知道嗎？（客 語）
被 告：我、、，我不知道怎麼講啊（笑）。
員警B：所以我現在的意思就說，到底這樹木是不是跟他拿 的，我是這樣提醒你，沒有什麼意思，是你在山上 拿的還是在這裡真的找他買的，你又牽到你堂弟 ， 你聽得懂意思嗎，你又牽到你叔伯兄弟，你是 不是 又牽到你叔伯兄弟（客語）。
被 告：（嘆氣）。
員警B：一件簡單的案件你要牽到、、，你聽得懂我的意思 嗎？ (客語）
被 告：我 、、。
員警乙○○：沒關係，你如果知道阿昌就趕快講，如果不 知道也沒關係。
員警B：對啦，沒有，我是跟他講說他自己的堂弟啦。 被 告：他不知道啦。
員警乙○○：對啊，不要害到，他不知道啦。
被 告：（嘆氣）。
員警乙○○：沒關係，你看你能不能知道阿昌啦，不然你 還要透過你堂弟，到時候又會牽扯到你堂弟
了。
員警B：你自己怎麼跟他聯絡的啦，既然你都講到這樣，不 然就你自己在山裡自己弄的還是怎樣，你今天到底 這3塊是在山上弄的還是跟人買的（客語）。
被 告：跟人買的（客語）。
員警B：你自己要想清楚，你才關出來，我現在有跟你講過 喔(客語）。
被 告：一定要講到、、（聽不清楚）（客語）
員警B：對啊，我現在的意思你要保護自己的情形下，才講 這樣的事情喔，到底是買的（客語）。
被 告：買的。
員警B：還是你當初的案件挖的，自己培菌的，那不一樣 喔，你自己想清楚，我提醒你，自己想清楚，聽得 懂意思嗎，因為你又牽到你的叔伯兄弟（客語） 。
員警乙○○：先簽，你如果還要提供阿昌我們再做一份。 被 告：我堂弟他不知道。
員警乙○○：你堂弟不知道那沒關係啦，因為我有幫你講 ，就是你堂弟不知道，只是阿昌常常去他那邊
而已啦，沒關係。（本院卷一第370至371頁） 。
是被告於員警分析利弊，且告知其「要保護自己的情形下， 才講這樣的事情喔」，被告仍堅持是跟阿昌買的。且被告於 偵訊時供稱：「（問：你之前是否有違反森林法的案件？） 對，我之前為了拿1塊牛樟木回去培養牛樟芝，從山上的路 邊撿的就被處罰」（偵卷第110頁），被告於偵訊時亦未提 到前案與本案是同一案件。足徵被告本案行為與前案已判決 確定之事實並非同一，自為前案確定判決效力所不及，本院 自應審理後為實體判決。
5.證人即苗栗縣警察局頭份分局小隊長辛○○、警務員癸○○、保 七總隊第五大隊刑事小隊隊員乙○○、保七總隊第五大隊分隊 長戊○○於本院審理時雖均證稱當天曾聽被告講過說本案牛樟 木是之前森林法案件留下來的等語（本院卷一第208、235、 269、卷二第172頁），被告於警員現場發現本案扣案之牛樟 木時在現場亦有供稱：在大湳那邊做的時候搬回來的...我 就沒有上山去了。那以前的啦...，有本院勘驗警員密錄器 錄影畫面光碟檔案之勘驗筆錄在卷可查（本院卷一第205頁 ）。惟證人辛○○於本院審理時證稱：在現場被告是表達說那 就之前留下來的，這個部分是要查，「（檢察官問：後來你 們有就這個部分去調查嗎？）有，等一下江姓員警他會說， 因為這個部分全部交給他們比較專業的單位」（本院卷一第 209頁）。證人癸○○於本院審理時證稱：被告在現場是說， 就像我們錄到的，他的意思是說之前他被保七查到剩下的木 頭，那個是他之前所犯的案子所留下來的，但是我們看到木 頭我們不辦也不行，那也是他案可以扣押的物品，在現場的 時候他也是一直拜託我說不要辦，但是我不可能做違法的事 情；我也是跟他講說你就這樣講就好了，你幹嘛要給我們看
到，意思是說我已經看到了，一定要辦，他既然說是大湳那 邊來的，他就照他的意思講說是從大湳那邊來的就好了，我 也沒有跟他講說一定要講說是跟人家買的，我絕對不會去引 導他等語（本院卷一第235、244、256頁）。證人乙○○於本 院審理時證稱：被告當時在我做筆錄的時候，曾經有提過木 頭是103年之前的案子留下來的，但是做筆錄他又講說是「 阿昌」。我們沒有任何人引導他要這麼講，沒有人跟他講說 應該要這樣講，或者是不要講跟103年案件有關，我們都是 說你要怎麼說就是給你自己講；做筆錄之前有跟被告稍微聊 天，也是問一下他木頭的來源，他一開始也是有說到他是從 大湳林道取得木頭，是前案的木頭，但是後來他筆錄又說是 跟「阿昌」買的，那個時候我們有問他說你說前案的，那你 有沒有其他資料有沒有可以佐證？因為我們後來有去刑案資 料系統查，我這邊有一份資料就是他刑案資料的犯罪事實， 完全沒有提到說在他的戶籍地南庄鄉獅山村10鄰獅山52或50 號那邊有搜索的這件事情，所以其實他說我們沒有搜索，沒 有扣到他的木頭，但是我就是查他前案有查獲兩次森林法， 但是都沒有說到去他家搜索這件事情，所以我們那時候也是 問他有沒有其他證明，他也是都講不出來，然後問他到底哪 個地點，他也是講不清楚，問他到底什麼時候扣的，他也都 講不清楚。後來他就自己講出說是跟「阿昌」買的，所以等 到我跟他製作筆錄的時候，我問他牛樟木的來源，他自己就 講說是跟「阿昌」買的，就沒有再提到前案大湳的那件事了 ，筆錄的時候他就都沒有再講到了等語（本院卷一第269至2 71頁）。證人戊○○於本院審理時證稱：被告好像是說這是前 案沒有被查到的，因為這裡很荒謬，所以我有印象。很荒謬 指的是那我只要被查到一次，以後我都說是前案留下來的就 好了等語（本院卷二第172、180頁）。足徵在現場時被告雖 有辯稱是前案所遺留之牛樟木塊，是否屬實，仍待查證，證 人乙○○警員也有針對被告所供稱的之前案件所留部分查證， 經其調閱相關資料結果，並無法佐證被告前案所留之說法， 且被告當時亦無法供述出之前案件所留有關之證據如確切時 間、地點等，故被告案發當天供稱牛樟木係之前案件所留之 辯解，應係希望警方不要偵辦此案之卸責之詞。 6.證人即搜索時在場之壬○○於本院審理時證稱：「（辯護人饒 斯棋律師問：後來有搜到一個置物箱裡面裝著東西，那時候 你有在場嗎？）有。（辯護人饒斯棋律師問：你有沒有印象 中丙○○有講過說這一個部分是…，就是警察搜到這個的時候 ，你有印象丙○○說過什麼話嗎？）有。（辯護人饒斯棋律師 問：你的印象中他大概說過什麼話？）他說是他三年前的案
子留下來的，警察還沒有到家裡搜索，留下來的東西。」（ 本院卷一第277頁），然警方係於109年10月28日至被告住處 搜索，若係被告3年前之案件留下來的，應係106年之案件， 亦與前案無關，是無法據為被告有利之認定。
7.證人即被告堂弟丁○○於本院審理時雖證稱：箱子裡面是牛樟 木，被告說之前從山上載回來，就放在那邊要養菇，就是他 上一次的森林法帶回來的。103年、104年的時候有看過，沒 有認識買賣牛樟木的人，不認識一個叫「阿昌」的人，沒有 曾經介紹過一個叫「阿昌」的人，說可以跟他買牛樟木來養 菇等語（本院卷一第339至341頁）。惟證人丁○○於本院審理 時亦證稱：103年、104年的時候第一次看到箱子，那時候打 開來看，裡面的木頭看起來就是很久的木頭了，上面就有長 一些青苔，看起來就很久了，看起來就是枯木這樣。當時看 到箱子的外觀就單純一個箱子，箱子外面沒有蓋東西，就是 平常的紙箱，它的材質是紙的，木頭就直接放在裡面，還長 了青苔，外面沒有蓋任何的東西，會去注意到那個紙箱，是 因為那時候我幫被告劈草就看到，因為被告媽媽身體不好， 出來走動拔草怕危險，所以我就幫被告劈草等語（本院卷一 第346至351、354頁）。被告於本院審理時供稱：警方扣到 的3塊牛樟木於103年從山上搬下來之後原本是放在廚房，被 關回來之後才放到外面。原本是一大塊跟一小塊，小塊的部 分我又切一半。我是服刑回來後才切的，我是103年4月21日 進入臺南分監之後，106年3月22日罰金易服勞役執行完畢出 監，回來以後要搬到外面的時候，好玩才鋸開來看一下等語 （本院卷二第235至236、241至242頁）。是證人丁○○之證詞 與扣案牛樟木係放在塑膠箱內且有黑色塑膠袋覆蓋所述不同 ，有現場相片可佐（本院卷一第405頁）。依被告之供述， 被告係於106年3月22日出監返家後，才將該牛樟木放到外面 欲培植牛樟芝，然證人丁○○卻證稱於103、104年即看到裝有 牛樟木塊之箱子，已與被告之供述不符，尚難採信為真，是 亦無法據為有利被告之認定。
8.至本院依辯護人聲請函囑新竹林管處鑑定扣案之牛樟木3塊 與前案之牛樟木1塊是否屬同一棵樹材部分（本院卷一第107 頁），經函覆稱：2案扣案之牛樟木，本處無法判斷是否屬 於同一株樹材等語，有該處110年4月23日竹政字第11022110 72號函在卷可查（本院卷一第415頁），是無法鑑定是否為 同一棵樹材，亦無法據為被告有利之認定。
㈢綜上所述，前案與本案並非同一案件，本院應為實體判決。二、證據能力部分：
㈠苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓
物認領保管單有證據能力：
1.辯護人為被告辯護稱：主張違法搜索，苗栗縣警察局頭份分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單沒有證 據能力；依照證人壬○○、丁○○所述，查獲系爭3塊牛樟木的 地點，不是在搜索票上面所載被告房屋的地點，認為在搜索 的程序上已有瑕疵，本件搜索的員警到法院的證述，也說一 看就知道箱子內不是毒品而是木頭，而警方卻仍執意要搜索 ，我們認為已經違反另案扣押的要件，所以說搜索程序既然 有違法之瑕疵，是沒有證據能力的等語（本院卷二第233、2 48頁）。
2.按刑事訴訟法第122條第1項規定：「對於被告或犯罪嫌疑人 之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索 之」，乃因被告或犯嫌等之人身、物件、宅第等均為日常生 活所及範圍，存有得扣押之贓、證物蓋然性甚高，故此所謂 「住宅」，應包括人日常居住，與生活起居有密切關聯之一 切場所（最高法院98年度台上字第3863號判決意旨參照）。 又員警查獲扣案槍、彈之上址工具間，係位於搜索票所載搜 索處所附連圍繞之土地，上訴人並供承為其家中所有之建物 等語，自在搜索之合法範圍，則員警持上開搜索票，進入上 述處所內進行搜索，其搜索程序並無不合法之處。且扣案槍 、彈係員警曾正忠進入上開處所進行搜索時，因發現有塑膠 袋塞在工具間柱子夾縫內，並裝有子彈，進而於該工具室第 二層水管鏤空部分發現裝有槍械之袋子，乃通知其他員警帶 同上訴人前來指認，業據曾正忠於第一審證述甚詳，依刑事 訴訟法第152條之規定，實施搜索時發現另案應扣押之物， 自得扣押之（最高法院100年度台上字第960號判決意旨參照 ）。申言之，只要於合法的搜索行為中，發現應扣押之物， 且有相當理由相信所扣押之物係證據為必要，雖不在上開搜 索票記載之扣押物內，亦得扣押之。
3.經查，本件搜索係經本院法官簽發搜索票始進行搜索，搜索 票上所載搜索處所為被告位於苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○00號及 其旁邊屋子（建築物），有本院搜索票影本在卷為憑（偵卷 第83頁），雖扣案牛樟木3塊，係自被告上開住處後方土地 上搜索得來，有扣押物品目錄表（偵卷第95頁）、現場照片 可佐（偵卷第43至47、本院卷一第397至407頁）。證人辛○○ 於本院審理時證稱：當天持搜索票前往被告家裡執行搜索， 主要是搜毒品，牛樟木是我們在搜索外圍的時候，癸○○警務 員發現到有可疑的東西，搜索時我們想說這個物件是什麼東 西，是不是有裝毒品或放毒品的地方，結果戴警務員他翻到 這個，他懷疑是牛樟，當時我們就問被告是什麼東西，被告
也講說是，「（辯護人羅偉恆律師問：依照你的經驗，在樹 林下面的箱子你們通常會覺得很可疑嗎？）他家裡像一個圍 牆一樣，圍牆裡面，依照我們偵查，我們有搜索票，如果外 面有箱子，你不會覺得很突兀嗎？你會不會想搜它？也許是 盛裝毒品，我們去搜索，我不知道他毒品有多少，可能是一 大塊、一整箱也說不定，我箱子打開是合理的，而且他蓋住 了，為什麼要蓋住？我打開來，我去搜索看裡面是什麼東西 。」他大門是用鐵鏈拉住，很明顯是阻隔說這是我家。那個 有花圃、樹木這樣，這很明顯說這就是我家的範圍之內。發 現塑膠收納箱的位置是在被告家的圍牆範圍內，我剛才所說 的圍牆不是用磚塊砌起來的圍牆，它是緊鄰馬路，緊鄰馬路 可以一路之隔說這就是他的房子。就是那種可以看的出來跟 外面是有一個隔絕的，樹林就在圍牆內的，它就在車子車庫 的正後方等語（本院卷一第206至208、211至212、220、226 至227頁）。證人癸○○於本院審理時證稱：我們開始執行搜 索有查到1小包海洛因，然後他整個家裡我們搜索以後，沒 有再查獲到其他可以扣押的證物，我就開始搜索他前庭跟後 院，因為經驗中被搜索人他的毒品放在外面是很有可能的， 然後我就開始搜，被告是全程在場，結果搜到他後院的時候 ，他有製作一個小橋，我本來想說看能不能踏過去，結果被 告就跟我講說那個不能踏，那個踏上去壞掉要賠償，他講這 句話，我覺得說後院好像可能有什麼東西，結果我就走到後 院去，看到一個箱子，那個箱子我以為是蜂箱，因為蜂箱不 是長那個樣子，結果我一看他是用塑膠置物箱裝的，而且上 面有用黑色垃圾袋擺在外面，我仔細看我就知道那裡面絕對 是牛樟木，因為他們這樣子做最主要是讓置物箱裡面的牛樟 木保持潮濕，他們那個目的是要養菇，結果我打開來一看就 發現確實是牛樟木，就這樣子發現了，我們看到木頭我們不 辦也不行，那也是他案可以扣押的物品，他家裡是獨棟的房 子，有前庭、後院，前庭、後院都是屬於他們可以使用的地 方，而且他後院也整理的非常漂亮，那邊有一個小橋，他也 是說他自己在製作的，之所以我會到他們庭院去看，第一個 我辦案的經驗，然後事實上證明前庭、後院都是他家裡在使 用的，所以我才決定連外面的土地我都要看，那是圍繞在他 們房子裡面的土地，他那個馬路那邊是有比較矮的圍牆，但 是要進去他的路口，他的路口蠻大的，但是我記得應該是有 鐵鍊，之外靠近河流那邊就沒有圍牆了。一直到河流都是他 們家的使用範圍，我的指證人A1，因為跟被告長期接觸，所 以我才會知道前庭、後院都是他們的土地，而且都是丙○○在 使用的範圍，使用的土地上，而且我多次查證，也確定這個
範圍就是他在使用的。確定跟A1講的很雷同，我們才會請搜 索票，因為我們是針對毒品案，我們會搜外面也是A1跟我們 講說他的東西為了防範警察，也有可能擺在他旁邊他們之前 放柴的東西，也有可能放在他家裡的後面、前面都有可能放 ，其實我這次目的是要查緝毒品的，並不是牛樟木，我也是 基於查緝毒品的目的，所以想要到他的後院空地上去看一看 ，結果剛好就看到了疑似是放牛樟木的箱子，才把它打開來 ，然後查獲這個案子等語（本院卷一第233、235、245、252 至253頁）。證人壬○○於本院審理時證稱：被告家有前面的 花園跟後面的庭院，進去那邊有一個鐵鏈，他就一間這樣子 ，就單單一間，旁邊也沒房子沒什麼，後面有樹、花這樣子 等語（本院卷一第284至285、287頁）。由上開證人之證述 可知，證人辛○○、癸○○均證稱發現牛樟木的地方是在被告住 家範圍內，也包含在搜索範圍內，證人壬○○亦證稱被告住家 範圍有前庭與後院，被告於本院審理時並供稱：放牛樟木的 位置，地算我家的等語（本院卷二第237頁），且證人辛○○ 、癸○○當時至被告住處後方搜索係欲找尋毒品，而無意中發 現扣案之牛樟木，並有證人辛○○、癸○○、壬○○所繪製之現場 示意圖在卷可查（本院卷一第301頁）。證人丁○○於本院審 理時雖證稱：被告家沒有圍牆等語（本院卷一第338頁）， 而被告住家與住家旁之道路有水泥護欄為分隔，並有辯護人 所提出之被告住所相片可為證（本院卷一第379頁），故證 人辛○○、癸○○所證稱之圍牆，應係指該水泥護欄，堪認被告 住處後方土地係與被告日常生活起居有密切關聯之場所，揆 諸前揭說明，塑膠箱所在地屬於附連圍繞於被告住宅且被告 得支配之場所，為搜索範圍，警方持本件搜索票對該後方土 地進行搜索，仍屬對被告住宅範疇內搜索，自屬合法，因此 於後方土地塑膠箱內扣得之牛樟木3塊，符合另案扣押之要 件，自有證據能力，辯護人抗辯扣案之牛樟木3塊係違法搜 索所取得，苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、贓物認領保管單，均無證據能力乙節，並不足採。 4.退萬步言，縱認扣得牛樟木3塊之地點非屬被告住宅範疇內 ，而係公眾皆可出入之空地，則刑事訴訟法所規定之搜索， 係處所搜索、人身搜索及物件搜索，對於空地之搜索，不在 前揭刑事訴訟法規定應以搜索票為之範圍，則員警於空地上 發現可為證據之牛樟木，並不需要搜索票即得為搜索查扣， 縱員警實際上執行搜索地點與法院核發之搜索票上記載之搜 索範圍不符，亦不影響員警於空地扣得牛樟木3塊之合法性 。
㈡被告警詢自白具有證據能力：
1.刑事訴訟法第43條之1規定：「第41條、第42條之規定，於 檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時 ，準用之。前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以 外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有 全程錄音或錄影者，不在此限。」依其立法理由說明，該條 第2項之規定，係「以維人權，並兼顧實務之運作。」之意 旨，要以僅由1人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控 全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄 ，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊 ，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權 益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由1人詢問並 製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序之適法性，及其取供之 證據能力，即難謂並無瑕疵可指（最高法院99年度台上字第 2624號判決意旨參照）。另按同法第158條之4所指「人權保 障及公共利益之均衡維護」，係依比例原則及法益權衡原則 ，予以客觀之判斷，亦即於權衡時宜就：違背法定程序之程 度；違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並 故意為之）；違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有 緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類 及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將 來違法取得證據之效果；公務員如依法定程序，有無發現該 證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之 程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院 93年度台上字第664號判決意旨參照）。
2.經查，證人癸○○證稱：那時候保七的員警也蠻多人在裡面， 就坐在派出所等語（本院卷一第238頁）。證人即保七總隊 第五大隊刑事小隊小隊長庚○○於本院審理時證稱：當時刑事 小隊有我與乙○○到田美派出所等語（本院卷二第222頁）。 證人乙○○於本院審理時證稱：筆錄是我自己做，也有其他人 在，因為還有一個實習的，他沒有印章，實際上他是在旁邊 聽，問跟打都是我自己一個人等語（本院卷一第258頁）。 且勘驗被告之警詢光碟，除證人乙○○外，當時尚有錄到員警 C、D、E、B或跟被告或跟證人乙○○對話，有本院勘驗筆錄在 卷可查（本院卷一第358至359、366至367、369至371頁）， 並有被告之警詢筆錄1份在卷可查（偵卷第35至41頁），足 徵被告之警詢筆錄係由證人乙○○一人詢問及製作，而當時並 無情況急迫或事實上之原因而不能由行詢問以外之人製作詢 問筆錄之情事，故由證人乙○○1人詢問並製作被告之筆錄， 於法自有未合。惟被告於警詢筆錄製作之始，即同意由證人 乙○○1人詢問及製作筆錄，有被告警詢筆錄記載同意之旨（
偵卷第37頁），及本院勘驗被告警詢錄影之勘驗筆錄在卷可 查（本院卷一第360頁），參諸最高法院100年度台上字第29 84號判決意旨，其程序違反之瑕疵即因而補正。且被告於本 院審理時供稱：在田美派出所乙○○幫我製作筆錄的時候，他 在打筆錄的內容我都有看到，他打上去的是我講的話等語（ 本院卷二第242至243頁），並有本院勘驗被告警詢錄影之結 果如下：
員警乙○○：看一下，沒意見就簽名吧，看一下年籍資料 有沒有寫錯的。（員警將筆錄遞給被告閱覽）
被告：（被告閱覽約10幾秒後，以手示意要筆簽名） 員警乙○○：你要不要看一下内容，不要說我們逼迫你。 被告：（被告繼續閱覽）。
有本院勘驗筆錄在卷可查（本院卷一第369頁）。被告之警 詢筆錄係由其閱覽後簽名，其警詢錄影與警詢筆錄相符，亦 有如前述。證人乙○○製作筆錄並未有違背被告意思而為相反 之記載，是警詢筆錄之真實性亦已獲得確保；證人乙○○雖明 知不得僅由1人詢問並製作警詢筆錄，在無急迫情事下，仍 以1人為之，惟其詢問前既已告知被告並取得同意，違背法 定程序之情節已然減輕，就筆錄內容之正確性亦無證據可認 有違反被告之意思，是本院權衡前開最高法院判決見解所述 各節，認此一違背法定程序所取得之被告警詢筆錄，仍得採 為本案之證據。
3.被告雖於本院審理時供稱：警詢時所做的陳述，不是按照自 己的意思講的，他們說我講的是之前留下來的，就必須還要 去山上採證，會很麻煩，時間會拖很久，我又擔心我媽沒有 吃飯，他們就說就隨便講說別人賣給你，罰個錢就會沒有事 情等語（本院卷二第238頁）。然經本院依辯護人聲請傳喚 案發當天有到現場搜索或前往製作被告警詢筆錄地點之證人 辛○○、癸○○、乙○○、己○○、戊○○、庚○○，均證稱警方並無告 知或引導被告要如何說之情事（本院卷一第209、235、259 、卷二第156、173、223至225頁），另勘驗警方所提供之密 錄器影片（本院卷一第204至205頁）及勘驗被告之警詢錄影 （本院卷一第358至371頁），亦無被告所辯稱之上開情事， 證人乙○○於本院審理時並證稱：當時其實就是看被告自己要 怎麼說，他為什麼要說是跟阿昌買的，其實我也沒有說非常 瞭解，他沒有跟我講到他媽媽生病。我記得好像有說過他媽 媽一個人在家裡，但是我不知道是什麼原因。我記得他沒有 跟我講。幫丙○○製作筆錄的內容，都是讓他按照他自己的意 思來陳述，我就如實的記載，就是都給他自己講，我沒有告 訴他說要怎麼講就沒事了，就可以趕快回去等語（本院卷一
第259、262至263、269頁）。是無證據證明被告之警詢自白 非出於其自由意志所為，且該自白經與本案其他事證互佐， 堪認與事實相符（詳後述），自得為證據。
㈢證人新竹林管處大湖工作站南庄分站技術士甲○○於警詢之證 述不具證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ；被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳 述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條 之3亦分別定有明文。
2.證人甲○○之警詢證述，既經辯護人於準備程序及本院審理時 不同意具有證據能力（本院卷一第105頁、卷二第230頁）， 是證人甲○○之警詢證述，已不能適用刑事訴訟法第159條之5 之規定，復未有證據證明證人甲○○之警詢證述，符合刑事訴