臺灣臺南地方法院民事判決
108年度重訴字第4號
原 告 黃淑貞
訴訟代理人 林明毅
原 告 黃淑珍
共 同
訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師
蘇榕芝 律師
林湘清 律師
被 告 黃興隆
黃興南
訴訟代理人 陳樹村 律師
王識涵 律師
薛西全 律師
劉妍孝 律師
上列當事人間請求確認贈與無效等事件，經本院於民國110年9月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認訴外人黃○○與被告黃興隆間、訴外人黃○○與被告黃興南間於民國一百零五年三月三十日就坐落臺南市○區○○段○○地號土地所有權應有部分各二分之一之贈與關係不存在。
被告黃興隆、黃興南應將臺南市東南地政事務所於民國一百零五年四月二十五日以一百零五年東資地字第四零八七零號收件，就前項土地所有權應有部分各二分之一所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：緣訴外人即兩造之被繼承人黃○○於民國107 年8月2日死亡，其繼承人有其配偶即訴外人黃邱寸及其子女 即兩造。茲因黃○○於102年1月12日因腦中風導致意識障礙與 肢體偏癱，自102年至107年間，均處於欠缺意思能力之狀況 ；黃○○於105年間，就贈與坐落臺南市○區○○段00地號土地（ 下稱系爭土地）所有權應有部分各二分之一予被告所為之債 權行為及所有權移轉登記之物權行為所為之意思表示，乃於 無意識或精神錯亂中所為，依民法第75條後段規定，應屬無 效，系爭土地於黃○○死亡以後，應屬黃邱寸與兩造公同共有 。為此，爰提起本件訴訟，訴請確認黃○○與被告間就系爭土 地所有權應有部分各二分之一之贈與關係不存在；又因系爭 土地所有權應有部分各二分一目前分別登記於被告黃興隆、
黃興南名下，業已妨害系爭土地全體公同共有人對於系爭土 地所有權之行使，併依民法第828條第2項準用同法第821條 規定，本於民法第767條第1項規定，訴請被告將就系爭土地 所有權應有部分各二分之一所為之所有權移轉登記予以塗銷 等語。並聲明求為判決：如主文第1項、第2項所示。二、被告抗辯：
㈠黃○○將系爭土地贈與被告時，意識清楚，原告主張黃○○係在 無意識或精神錯亂中所為，應負舉證責任。
㈡印鑑證明書係公文書，除有形式上之證明力外，尚有實質上 之證明力，不容原告任意否認。又辦理系爭土地所有權應有 部分各二分之一以贈與為原因移轉登記至被告名下所需之文 件，係由黃○○親自申請，或親自簽名及按捺指印，可認係出 於黃○○之自由意識所為。且原告對於被告提起刑事告訴之案 件，業經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）以107年 度偵字第19900號不起訴處分書為不起訴之處分，嗣先後經 臺灣高等檢察署臺南檢察分署駁回原告再議之聲請、本院刑 事庭駁回原告交付審判之聲請而確定。
㈢黃○○雖於102年間曾因腦中風入住臺南市立醫院（下稱市立醫 院），嗣後並陸續前往醫院門診及住院治療，惟依證人李珍 儀於偵查中之證言、證人陳秀方、鑑定證人邱○○醫師之證言 ，及市立醫院106年10月19日南市醫字第106000746號函文所 附就醫記錄說明（下稱市立醫院106年10月19日說明）、107 年5月5日南市醫字第1070000251號函文所附就醫記錄說明（ 下稱市立醫院107年5月5日說明），及黃○○於市立醫院之病 歷，均足以證明黃○○自104年6月間起迄至106年1月6日止， 歷次前往市立醫院接受治療時均意識清楚，可知黃○○於105 年3、4月間申請印鑑、訂立贈與契約、辦理所有權移轉登記 時，意識清楚。
㈣市立醫院102年2月22日、104年1月8日就黃○○作成之身心障礙 鑑定報告書（以下分別稱為102年2月22日鑑定報告、104年1 月8日鑑定報告），乃申請外籍看護之文件，著重於受評估 者行動上是否需要他人協助照顧，始得完成日常活動。又市 立醫院復健科於102年2月19日對於黃○○作成之神經系統物理 治療評估表⑴（下稱系爭評估表）記載「Communicat-ion：i ntact」等語，102年2月22日鑑定報告、104年1月8日鑑定報 告所載認知功能障礙之具體內容如何，應有審究之必要。且 黃○○在透過藥物與復健治療後，其認知功能亦有改善之可能 。
㈤傳統上父親年事已高，生前自會分家，並辦理不動產所有權 移轉登記，以免死後子女爭產，且黃○○將系爭土地生前贈與
其子而不贈與其女，亦符合社會常情。另系爭土地之移轉不 課徵土地增值稅與贈與稅，黃○○於生前處分，亦符常情等語 。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回，如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行（按：原告已撤回假執行之聲 請；被告所為駁回假執行及願供擔保請准宣告免為假執行之 聲明，均屬贅載）。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地原為兩造之被繼承人黃○○所有，黃○○於107年8月2日 死亡；繼承人有其配偶黃邱寸，及其子女即兩造。 ㈡黃○○於102年1月12日因腦中風導致意識障礙與肢體偏癱於市 立醫院住院；市立醫院邱○○醫師於102年2月7日開立病症暨 失能診斷證明書（雇主申請聘雇家庭外籍看護工用），其上 記載：「病患因上述病因（即腦中風）導致肢體及認知功能 障礙…」等語；於102年2月22日開立102年2月22日鑑定報告 ，其上記載：「障礙類別：第1類心智功能。障礙向度：b16 4高階認知功能。程度：4級。障礙程度：極重度。重新鑑定 日期：104/01/31」等語；於104年1月8日開立104年1月8日 鑑定報告。
㈢黃○○於105年3月22日向臺南市南區戶政事務所○○○○○○○○○○○○ ）申請印鑑證明，印鑑證明申請目的係為不動產登記。黃○○ 與被告於105年3月30日訂立土地所有權贈與移轉契約（下稱 系爭贈與契約）；系爭土地所有權應有部分各二分之一於10 5年4月27日以贈與為原因，由黃○○名下分別移轉登記於被告 黃興隆、黃興南名下。
㈣本院家事庭審理○○○年度監宣字第○○號家事事件時，曾於107 年2月9日會同訴外人即鑑定人顏○○醫師對於黃○○進行鑑定， 嗣鑑定人顏○○醫師出具衛福部臺南醫院精神鑑定報告書（下 稱107年2月9日精神鑑定報告）；107年2月9日精神鑑定報告 「生活狀況及身心狀態」欄記載「一、身體狀況：個案意識 清醒，注意力不佳，語言表達能力及理解能力有嚴重障礙， 個人衛生及自我照顧皆需他人協助處理。二、精神狀態：個 案之認知功能受損嚴重，記憶力、定向感、抽象思考能力、 計算能力及現實判斷力皆有明顯障礙」等語；「結論」欄記 載「個案為極重度失智症患者，認知功能及現實判斷力有嚴 重障礙，為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之 能力完全不能，管理處分自己財產須他人協助，預後不佳， 且回復之可能性低，建議為監護宣告」等語；「鑑定結果」 欄記載「有精神上障礙或其他心智缺陷：失智症。完全不能 為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力。預
後不佳，且回復之可能性低」等語。
㈤本院107年6月12日○○○年度監宣字第○○號民事裁定，認為黃○○ 因失智症，已達不能為意思表示或受意思表示之程度，因而 宣告黃○○為受監護宣告之人，並選定原告黃淑貞為受監護宣 告之人黃○○之監護人，及指定被告黃興隆為會同開具財產清 冊之人。
㈥原告前以被告偽造黃○○之署名、盜蓋黃○○之印鑑章於系爭贈與 契約，且持系爭贈與契約、系爭土地所有權狀辦理移轉登記 而行使，致該管公務員將上開不實事項，登載於土地登記簿 上，並以此方式侵占系爭土地，涉犯行使偽造私文書、使公 務員登載不實及侵占等罪嫌為由，向臺南地檢署提起告訴； 臺南地檢察署檢察官偵查後，業於108年7月22日以107年度偵 字第19900號不起訴處分書為不起訴之處分；原告不服聲請再 議後，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以108年上聲議字第13 23號處分書駁回原告再議之聲請；原告不服聲請交付審判， 復經本院刑事庭於108年10月30日以108年度聲判字第57號刑 事裁定駁回原告交付審判之聲請。
四、得心證之理由：
㈠黃○○就贈與系爭土地應有部分各二分之一予被告之債權行為 及所有權移轉登記之物權行為所為之意思表示，是否係在無 意識或精神錯亂中所為？
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若 一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主 張者，即不得不提出相當之反證，此為舉證責任分配之原 則（最高法院107年度台上字第961號判決參照）。次按， 無行為能力人之意思表示無效。雖非無行為能力人，而其 意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同，民法 第75條定有明文。該條後段所謂無意識或精神錯亂，均指 事實上欠缺意思能力而不能為有效的意思表示而言（最高 法院98年度台上字第1702號）。又意思能力，乃指可以辨 識及預見其行為可能發生如何效果之能力。 2.本件原告主張黃○○就贈與系爭土地應有部分各二分之一予 被告之債權行為及所有權移轉登記之物權行為所為之意思 表示，乃於無意識或精神錯亂中所為之事實，為被告所否 認，而以前揭情詞置辯。經查：
⑴黃○○於102年1月12日因腦中風導致意識障礙與肢體偏癱 而入住市立醫院；黃○○於102年2月20日市立醫院開立10 2年2月20日鑑定報告時，仍處於腦中風急性期而有意識 障礙，「認知功能障礙」判定為極重度（4級）；黃○○ 於該階段，應不具辨識及預見其行為可能發生如何效果
之能力，此觀諸市立醫院108年4月18日南市醫字第1080 000255號函文所附邱○○醫師出具之就診記錄說明之記載 自明（參見本院卷卷一第253頁至第255頁）。足認黃○○ 於102年1月12日腦中風導致意識障礙與肢體偏癱而住院 ，於102年2月20日市立醫院開立102年2月20日鑑定報告 時，應不具辨識及預見其行為可能發生如何效果之能力 ，事實上應欠缺意思能力而不能有效的意思表示。 ⑵觀之市立醫院於102年7月15日就黃○○之身心障礙狀況， 開立之農民健康保險身心障礙診斷書（下稱102年7月15 日農保診斷書），其「神經障礙」、「認知狀態」處， 經醫師邱○○勾選「記憶思考能力喪失」及「現實判斷力 障礙」，有102年7月15日農保診斷書影本1份在卷可按 （參見本院卷卷二第149頁、第150頁）。足見黃○○於10 2年7月15日市立醫院開立農保診斷書時，其記憶思考能 力業已喪失。又黃○○於102年7月15日市立醫院開立102 年7月15日農保診斷書時，記憶思考能力既已喪失，現 實判斷力亦有障礙，亦應不具辨識及預見其行為可能發 生如何效果之能力，事實上亦應欠缺意思能力而不能有 效的意思表示。至102年7月15日農保診斷書內「神經障 礙」、「意識狀態」處，雖經醫師邱○○勾選「正常」， 惟參諸鑑定證人邱○○於本院言詞辯論時證稱：此處（按 ：指102年7月15日農保診斷書內「神經障礙」、「意識 狀態」處）之意識狀態正常，係代表醒著等語（參見本 院卷卷二第327頁），可知102年7月15日農保診斷書內 「神經障礙」、「意識狀態」處，雖經醫師邱○○勾選「 正常」，惟該部分勾選，僅涉及黃○○當時是否醒著之認 定，而不涉及黃○○當時有無記憶思考及現實判斷能力之 認定，附此敘明。
⑶觀諸市立醫院104年1月8日鑑定報告第三部分「身體功能 及結構之鑑定」、「神經系統構造及精神、心智功能」 、「b.164高階認知功能」處，經邱○○醫師，勾選「b16 4.3：因目標導向相關的執行功能困難，幾乎在所有的 領域都無法獨立維持功能」等語，有104年1月8日鑑定 報告影本1份在卷可按（參見本院卷卷二第87頁）。復 酌以鑑定證人邱○○醫師於本院言詞辯論時，證稱：高階 認知功能檢查又為執行功能，分為四大領域，第一為動 作轉換，第二為抑制控制，第三為思考靈活度，第四為 歸類能力，僅須4個領域均出現障礙，即會評估為b164. 3，此為新制，舊制則為b164.4。前述4個領域有標準之 評估方式，第一個領域動作轉換之檢測，係以拳、切、
拍3個動作交替轉換，視受測人能否做出；如受測人不 能做出，即有障礙；乃央請受測人模仿伊之動作。第二 個領域抑制控制，係先請受測人觀看伊之手指頭，伊移 動手指頭時，央請受測人不要觀看伊之手指頭，惟可觀 看其他處所，受測人如不能做出，即有障礙。第三個領 域思考靈活度，係央請病人背誦家中電話號碼，順著唸 出以後，再倒著背誦。第四個領域歸類能力，則係央請 病人1分鐘內講出五種4隻腳之動物。第三、四個領域僅 須需人提醒或不能做出，即有障礙等語（參見本院卷二 第325頁）。足見市立醫院於104年1月8日對於黃○○為鑑 定時，黃○○並不能依醫師之指示，做出拳、切、拍3個 動作交替轉換，亦不能以自己之意志控制自己視線所在 之處，且已無記憶家中電話號碼及歸納之能力。
⑷細繹黃○○於市立醫院病歷，可知黃○○於104年6月16日、9 月8日、12月1日、105年2月23日、5月17日、6月7日、8 月9日、11月1日、106年1月24日、4月18日、7月11日、 10月3日前往市立醫院門診時，邱○○醫師就其意識狀態 ，均記載「E4V4M6」，此觀諸卷附黃○○於104年6月16日 、9月8日、12月1日、105年2月23日、5月17日、6月7日 、8月9日、11月1日、106年1月24日、4月18日、7月11 日、10月3日門診病歷表內「consciousness（按：中文 翻識為意識，或意識狀態）」欄內「GCS」（按：GCS， 即Glasgow Coma Scale之簡寫，中文翻譯為格拉斯哥昏 迷量表）處之記載自明，有黃○○於前揭時日之市立醫院 門診病歷表影本各1份在卷可稽（參見本院卷卷一第124 頁、第125頁、第127頁、第129頁、第130頁、第132頁 、第134頁、第137頁、卷二第357頁、第363頁、第369 頁、第375頁）。參以醫師邱○○於意識狀態欄記載「E4V 4M6」，表示主動地睜開眼睛、對人、時、地問題雖可 應答，惟答非所問、可依指令做出正確動作，此觀諸市 立醫院於108年11月5日南市醫字第1080000903號函文所 附邱○○醫師出具之就診記錄說明中對於105年門診記錄 關於「E4V4M6」記載之說明，即可明瞭（參見本院卷卷 一第331頁）。足見黃○○於104年6月16日起至106年10月 3日止，前往市立醫院門診時，對於人、時、地問題之 回答，均有答非所問之情形。至黃○○於104年6月16日、 9月8日、12月1日、105年2月23日、5月17日、6月7日、 8月9日、11月1日、106年1月24日、4月18日、7月11日 、10月3日門診病歷表內「consciousness」欄內「GCS
」處前方，雖另記載「al-ert」等語，惟市立醫院門診 紀錄中記載之「consciousness：alert」，僅表示病患 可對週遭環境之刺激有所反應，有所意識；在評估腦中 風病患時，意識清醒僅代表病患可理解口語指令並做出 正確的回應或動作，市立醫院認為以目前有限之臨床資 訊，並無足夠之佐證足以判斷黃○○是否有辨識及預見其 行為可能發生如何效果之能力，有市立醫院108年3月7 日南市醫字第1080000136號函文所附就診紀錄說明1份 在卷可按（參見本院卷卷一第121頁），可知前揭部分 之記載，僅涉及黃○○可否對週遭環境之剌激有所反應， 有所意識，並不涉及黃○○當時有無辨識及預見其行能可 能發生如何效果能力之認定，併此敘明。 ⑸至被告雖以前揭情詞置辯。惟查：
①印鑑證明書，僅能證明該印鑑證明書上所示之印鑑， 為申請人向戶政事務所申請登記之印鑑，並不能證明 申請登記印鑑之人於申請時，確有辨識及預見其行為 可能發生如何效果之能力。又黃○○乃出於自由意識， 即非因被人施以強暴或脅迫而申請將系爭土地所有權 應有部分二分之一，以贈與為原因移轉登記至被告名 下，與黃○○為前揭行為時，有無辨識及預見其行為可 能發生如何效果之能力，純屬二事，尚不能僅因黃○○ 出於自由意識而申請將系爭土地所有權應有部分二分 之一，以贈與為原因移轉登記至被告名下，即謂黃○○ 為前揭行為時，確有辨識及預見其行為可能發生如何 效果之能力。又按，檢察官所為處分，本無拘束民事 訴訟之效力（最高法院108年度台上字第2737號裁定 參照），自不得以原告對於被告提起刑事告訴之案件 ，業經臺南地檢署以107年度偵字第19900號不起訴處 分書為不起訴之處分，嗣並經臺灣高等檢察署臺南檢 察分署駁回原告再議之聲請、本院刑事庭駁回原告交 付審判之聲請而確定，即謂黃○○就系爭土地所有權應 有部分各二分之一為贈與之債權行為及所有權移轉登 記之物權行為時，有辨識及預見其行為可能發生如何 效果之能力。
②證人李珍儀於臺南地檢署107年度偵字第19900號偵查 案件中雖證稱：「（問：印鑑變更流程？依規定要當 事人親為？答：）正常程序是由當事人親為，要看身 分證，問他一些問題，確定是他本人，之後登打在電 腦上，印出後讓當事人簽名即可。在印鑑變更登記是 要出示本人身分證，如果是委託案件的話，要出具委
託書，我們也會問當事人問題，當事人如果看完覺得 沒問題，我們就會列印收據，跟當事人收費」、「這 件在印鑑變更證明上我有讓當事人簽名，上面的簽名 是當事人簽的，旁邊的手機及聯絡電話應該是帶他來 的家人填的。這件我們會問身分證字號、比照身分證 上的相片，一般人辦印鑑證明時，我們會做條子，蓋 上當事人的印章，用本子保留在戶政事務所，這件是 戶政事務所找不到，所以他辦一個新的，就是上面比 較小的章。這份證明是我先問他問題後，再把它列印 下來，請他簽名，蓋他要變更的印章」、「（問：印 鑑證明申請書呢？答：）這份證明書會隨著印鑑變更 的部分一起印出來，目的中有不動產買賣，是我們從 電腦中的選項，說出來給當事人聽，要他自己挑。因 為目的不對的話，地政是沒辦法收的。這部分我確定 是問過當事人後的答案。份數的部分要看當事人要幾 份」、「因為當事人的簽名不是很好，我們才會問填 他來的人，但是其他的內容，都是我問當事人後才登 戴的」等語，詳細證述詢問黃○○之情形，有訊問筆錄 影本1份在卷可按（參見本院卷卷一第349頁至第351 頁）。惟查，證人李珍儀證述之前揭內容，核與其最 初為檢察官訊問，證稱：「〔問：（提示偵卷27、28 頁印鑑變更登記、證明申請書）有無印象？答：〕沒 有，但是我確定有照SOP（按：即英文Standard Op-e ration Procedure之簡稱，意指標準作業程序）流程 處理」等語，證述對於印鑑變更登記、證明申請書之 申請已無印象等情，已有矛盾，此觀諸前揭訊問筆錄 之記載自明（參見本院卷卷一第349頁），是證人李 珍儀於偵查中證述之內容，是否確與事實相符，實有 可疑，自難採信。
③證人陳秀方於本院言詞辯論時，雖證述：伊與黃○○交 談並非十分久，伊見黃○○身體不好，僅簡單詢問黃○○ ：「歐吉桑，土地是否要過給你兒子」等語，黃○○陳 稱欲過戶予兒子，女兒業已出嫁，黃○○並未於現場簽 寫任何文件，伊未親眼見到黃○○簽寫任何文件，伊僅 繕打文件，繕打之文件交予黃興南時，上面並無黃○○ 之簽名及印章之印文，嗣由黃興南等人自行送件等語 （參見本院卷卷二第332頁、第333頁）。惟查，證人 陳秀方乃從業資產開發及地政士（按：即俗稱土地代 書）之工作，惟卻未因系爭土地之所有權移轉登記， 收取任何費用，業據證人陳秀方於本院言詞辯論時證
述在卷（參見本院卷卷二第331頁），足見證人陳秀 方與被告黃興南應有相當之交情，則證人陳秀方於本 院言詞辯論時所為之證言，不無偏頗迴護被告之可能 。況且，依證人陳秀方所述，黃○○與其交談時，並無 答非所問之情形，核與前述黃○○於104年6月16日起至 106年10月3日止，前往市立醫院門診時，對於人、時 、地問題之回答，均有答非所問之情形，亦有未合。 是證人陳秀方於本院言詞辯論時所為之前揭證言，是 否確與事實相符，實有可疑，亦難採憑。
④鑑定證人邱○○醫師於本院言詞辯論時，證述：「（問 ：黃○○腦中風後，至最後1次就診時，復原狀況如何 ？答：）從一開始時病人的中風狀況很嚴重，到後來 門診有進步很多，住院的時候一開始是嗜睡，不能配 合指令，進步很多是進步到人是醒著，可以配合指令 」、「（問：有無進步到可以對話溝通？答：）我指 的溝通是指簡單的對話」等語，至多僅能證明黃○○經 治療後，已復原至醒著，可以配合指令，並為簡單之 對話，尚無從據以認定黃○○經治療後，業已復原至具 有辨識及預見其行為可能發生如何效果之能力。 ⑤市立醫院106年10月19日說明雖記載「胸內陳長宏醫師 此病人……於105年12月28日至12月30日住院治療， 住院期間意識清楚，於106年1月6日回診時意識清楚 」、「急診羅志威醫師 病患於民國105年12月28日 至急診因咳血就診，於診療至住院過程意識皆清楚能 自行表達」等語；市立醫院107年5月5日說明亦記載 「105年12月28日至急診就診，由本人看診，……。當 時人意識狀態清醒，話少，但可配合。 107/04/17 羅志威」、「病人於104年6月～105年12月間皆有在神 經內科門診追蹤，其意識清醒但僅可理解問單的口語 指令及回答簡短的詞句。 107/4/24 邱○○」等語， 有市立醫院106年10月19日說明、市立醫院107年5月5 日說明影本各1份在卷可稽（參見本院卷卷二第351頁 、第355頁）。惟參諸黃○○於104年6月16日、9月8日 、12月1日、105年2月23日、5月17日、6月7日、8月9 日、11月1日、106年1月24日、4月18日、7月11日、1 0月3日前往市立醫院門診時，醫師邱○○就其意識狀態 ，於「consciousness（按：中文翻譯為意識狀態） 」欄，均記載「E4V4M6」等語；並酌以鑑定證人邱○○ 醫師於本院言詞辯論時證稱：依據105年11月1日門診 記錄，當時病人意識清醒，所謂意識清醒非指能夠理
解與其交談者談話之內容及意義，僅係指病人醒著等 語（參見本院卷卷二第324頁）；且羅志威醫師就黃○ ○於105年12月28日急診之情形，於市立醫院107年5月 5日說明中，亦改用「意識清醒」之用語，可知市立 醫院106年10月19日說明中記載之「意識清楚」、「 意識皆清楚」，及市立醫院107年5月5日說明中記載 之「意識狀態清醒」、「意識清醒」，應非針對黃○○ 有無辨識、預見及判斷能力所為之認定及敘述，尚不 能據以認定黃○○於104年至106年間，已有辨識及預見 其行為可能發生如何效果之能力。其次，由黃○○於市 立醫院之病歷，可知黃○○於104年6月16日起至106年1 0月3日止，前往市立醫院門診時，對於人、時、地問 題之回答，均有答非所問之情形，已如前述，被告抗 辯黃○○於市立醫院之病歷，足以證明黃○○自104年6月 間起至106年1月6日止，歷次前往市立醫院接受治療 時，均意識清楚，可知黃○○於105年3、4月間申請印 鑑、訂立贈與契約、辦理所有權移轉登記時，意識清 楚等語，自無足取。
⑥102年2月22日鑑定報告、104年1月8日鑑定報告，雖係 申請外籍看護之文件，惟鑑定證人邱○○均確實依診斷 之結果記或勾選，業據鑑定證人邱○○於本院言詞辯論 時證述屬實（參見本院卷卷二第325頁），102年2月2 2日鑑定報告、104年1月8日鑑定報告，自非不得作為 認定事實之證據。另外，市立醫院復健科於102年2月 19日對於黃○○作成之系爭評估表，雖經人於「Commun ication（按：中文翻譯為溝通）」處，勾選「intac t（按：中文翻譯為未受損）」等語（此部分之勾選 ，下稱系爭勾選），有系爭評估表影本1份在卷可按 （參見本院卷卷一第95頁）。惟觀諸市立醫院復健科 於102年2月，對於黃○○作成之訓練計畫初期評估；於 102年5月，對於黃○○作成之訓練計畫中期評估，均經 人於「Communication（按：中文翻譯為溝通）」處 ，勾選「impaired（按：中文翻譯為受損）」，有訓 練計畫初期評估、訓練計畫中期評估影本各1份在卷 可稽（參見本院卷卷一第219頁、第221頁），可知系 爭勾選，應係誤載；退而言之，縱令系爭勾選，乃因 勾選之人所為之判斷與制作前揭訓練計畫初期評估、 訓練計畫中期評估之人所為之判斷不同所致，並非誤 載；因觀諸系爭評估表，亦經人於「Mentality：JOM AC〔按：中文翻譯為心理：認知功能評估，JOMAC為ju
dgement （按：中文翻譯為判斷力）、orientation (按：中文翻譯為定向力)、memo-ry（按：中文翻譯 為記憶力）、abstract thinking（按：中文翻譯為 抽象思考、calculation（按：中文翻譯為計算能力 ）之縮寫〕處，勾選「impaired（按：中文翻譯為受 損）」，可知系爭勾選亦不代表黃○○辨識及預見其行 為可能發生如何效果之能力，均未受損，是被告以系 爭評估表內之系爭勾選，指摘102年2月22日鑑定報告 、104年1月8日鑑定報告所載認知功能障礙之內容， 自無足取。另黃○○在透過藥物與復健治療後，其認知 功能雖有改善之可能，惟被告並未證據證明黃○○經藥 物與復健治療，其認知功能業已改善至具備辨識及預 見其行為可能發生如何效果之能力之情形，自難僅因 黃○○在透過藥物與復健治療後，其認知功能有改善之 可能，遽認黃○○經藥物與復健治療後，其認知功能業 已改善至具備辨識及預見其行為可能發生如何效果之 能力之情形。
⑦父親年事已高，是否均會於生前分家，並辦理不動產 所有權移轉登記，以免死後子女爭產，且僅贈與其子 、是否均會因土地之移轉不課徵土地增值稅與贈與稅 而於生前處分，並非必然，難謂現今社會確有被告所 稱之社會常情存在；況且，縱令父親年事已高而於生 前分家，並辦理所有權移轉登記，且僅贈與其子、因 土地之移轉不課徵土地增值稅與贈與稅而為生前處分 ，符合社會常情，與黃○○就贈與系爭土地應有部分各 二分之一予被告之債權行為及所有權移轉登記之物權 行為所為之意思表示，是否係在無意識或精神錯亂中 所為，並無必然之關連，前揭社會常情，仍不足據為 有利被告之認定。
⑹綜上所述諸情參互以析，黃○○於102年2月20日市立醫院 開立102年2月20日鑑定報告，於102年7月15日市立醫院 開立102年7月15日農保診斷書時，既均不具辨識及預見 其行為可能發生如何效果之能力，事實上應欠缺意思能 力而不能有效的意思表示；其後，於104年1月5日市立 醫院對於其為鑑定時，復不能依醫師之指示，做出拳、 切、拍3個動作交替轉換，亦不能以自己之意志控制自 己視線所在之處，且已無記憶家中電話號碼及歸納之能 力；嗣於104年6月16日起至106年10月3日前往市立醫院 門診時，對於人、時、地之簡單問題，又有答非所問之 情形。復酌以鑑定證人邱○○於本院言詞辯論時證稱：黃
○○一開始，中風狀況十分嚴重，後來門診時，進步至人 係醒著，可以配合指示，溝通係指簡單對話等語（參見 本院卷卷二第327頁），亦未證述黃○○經治療後，已復 原至能與他人為內容較為複雜對話之狀態等情，可認原 告就其主張之事實已提出適當之證明；而被告雖否認原 告之主張，惟未提出相當之反證，證明黃○○經治療後， 已復原至具備辨識及預見其行為可能發生如何效果之能 力，自應認原告主張黃○○就贈與系爭土地應有部分各二 分之一予被告之債權行為及所有權移轉登記之物權行為 所為之意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為，尚堪 信為真正。
㈡原告訴請確認黃○○與被告間就系爭土地所為之贈與契約關係 不存在，有無理由？
1.按無行為能力人之意思表示無效。雖非無行為能力人，而 其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同，民 法第75條定有明文。雖非法律上無行為能力人，惟其所為 意思表示，係在無意識或精神錯亂中者，其對於自己行為 或其效果，欠缺正常判斷、識別及預期之精神能力，即無 從以自己獨立之意思表示為有效法律行為，故其所為意思 表示之效力，與無行為能力人之行為並無區別，亦當然無 效（最高法院105年度台上字第256號判決意旨可資參照） 。
2.查，黃○○就贈與系爭土地應有部分各二分之一予被告之債 權行為及所有權移轉登記之物權行為而為之意思表示，既 係在無意識或精神錯亂中所為，已如前述，揆之前揭說明 ，自屬無效。又黃○○就贈與系爭土地應有部分各二分之一 予被告之債權行為及所有權移轉登記之物權行為所為之意 思表示，既屬無效，則原告訴請確認黃○○與被告間就系爭 土地應有部分各二分之一之贈與關係不存在，即屬有據。 ㈢原告訴請被告應將就系爭土地所為之所有權移轉登記予以塗 銷，有無理由？
1.按各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本 於所有權之請求。但回復公同共有物之請求，僅得為公同 共有人全體之利益為之，此參諸民法第828條第2項準用同 法第821條規定自明。準此，各公同共有人對於第三人， 得就公同共有物之全部為本於所有權之請求。又所謂本於 所有權之請求權，係指民法第767條第1項所定之物上請求 權而言（最高法院28年渝上字第2361號判例關於民法第82 1條所謂本於所有權之請求之闡述，可資參照）。 2.查，黃○○就贈與系爭土地應有部分各二分之一予被告之債
權行為及所有權移轉登記之物權行為所為之意思表示，既 屬無效，則系爭土地所有權應有部分各二分之一自未移轉 予被告，系爭土地於黃○○死亡後，應仍為黃○○之繼承人黃 邱寸及兩造公同共有。準此，原告主張依民法第828條第2 項準用同法第821條規定，本於民法第767條第1項規定， 訴請被告將系爭土地所有權應有部分各二分之一所為之所 有權移轉登記予以塗銷，即屬有據。
五、綜上所述，原告訴請確認黃○○與被告黃興隆間、黃○○與被告 黃興南間，就系爭土地所有權應有部分各二分之一之贈與關 係不存在，及依民法第828條第2項準用同法第821條規定， 本於民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭土地所有權應 有部分各二分之一所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理 由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院 審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，附此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟第78條、第 85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事第五庭 法 官 伍逸康